[ 馬雨法 ]——(2003-11-11) / 已閱30402次
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)保護(hù)
馬雨法
作為“朝陽產(chǎn)業(yè)”的互聯(lián)網(wǎng)，在我國的發(fā)展是迅猛的。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)：截止2002年12月31日，中國網(wǎng)民數(shù)5910萬，上網(wǎng)電腦2083萬臺(tái)，網(wǎng)站數(shù)37.1萬個(gè)，CN下注冊的域名數(shù)17.9萬①。為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對著作權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺(tái)了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章。包括2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》，國務(wù)院2002年1月1日修正后施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和最高人民法院2000年11月22日通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。這些法律、行政法規(guī)、司法解釋等在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)均發(fā)揮著重要作用。但相對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而言，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)法律體系仍然存在諸多不足，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商ISP的責(zé)任確定、網(wǎng)頁著作權(quán)保護(hù)、超鏈接行為的侵權(quán)認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)等規(guī)定不明確，或需進(jìn)一步明確的地方。本文擬就上述問題作一探討。
一、前言
1999年，王蒙等六位作家狀告“北京在線”網(wǎng)站侵犯其著作權(quán)案，北京瑞德公司訴東方信息公司網(wǎng)上主頁著作權(quán)糾紛，新浪訴搜狐抄襲與剽竊案，2002年中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、北京移動(dòng)通訊有限責(zé)任公司侵犯《血染的風(fēng)采》著作權(quán)案，韓國Final Data有限公司訴新浪公司通過信息網(wǎng)終傳播其享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件Final Data1.0案等，形形色色的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛給傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)制度提出了諸多新的課題。
我們知道，著作權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，具有“專有性”和“地域性”等特點(diǎn)，而網(wǎng)絡(luò)文化的精神就是自由與開放，兩者無疑是沖突的。那么，如何才能使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實(shí)現(xiàn)他的社會(huì)功能，即在保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)利和商業(yè)回報(bào)的前提下，社會(huì)公眾能最廣泛地使用人類的智力成果，實(shí)現(xiàn)最大可能的資源財(cái)富，而不是無盡的權(quán)利糾紛呢？
對此，國際上通說的觀念為利益平衡原則。利益平衡一向是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的核心原則。人類創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度，其目的一方面，是為了鼓勵(lì)人們進(jìn)行創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)，大力開發(fā)并向社會(huì)提供智力成果，豐富社會(huì)資源，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度明確賦予了智力成果的創(chuàng)造者在一定時(shí)間和一定限度內(nèi)對其所創(chuàng)造的智力成果的壟斷權(quán)。另一方面，為了全社會(huì)的共同利益和全面進(jìn)步，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度還規(guī)定了智力成果應(yīng)該得到盡可能廣泛的傳播和使用，如：為此創(chuàng)設(shè)了合理使用、法定許可等制度，這也正是強(qiáng)調(diào)智力成果的社會(huì)共享性的需要。正如WTO的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）中指出的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度“應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和技術(shù)的傳播，以有利于社會(huì)及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡�！币虼耍R(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)中應(yīng)該在考慮如何有效地保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)利的同時(shí)，有效的兼顧社會(huì)的公眾利益，即：有效地控制知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對自己權(quán)利的濫用，此制度又稱之為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制制度。
利益的平衡是需要法律保障的。我國目前對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)法律保護(hù)主要有四個(gè)淵源。一是WTO規(guī)則涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》。二是2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》、修正后的《著作權(quán)法》第十條之（十二）明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。三是國務(wù)院2002年1月1日施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。四是最高人民法院2000年11月22日通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等。這些法律淵源在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)上過去和現(xiàn)在都發(fā)揮著重要的作用。但不可否認(rèn)的是，雖然這個(gè)法律體系表面上相對完善，但一些具體網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件審理時(shí)在適用法律上仍然有時(shí)捉襟見肘。而且已經(jīng)被披露并被媒體廣泛關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，其被告主體都是較具規(guī)模的組織實(shí)體。實(shí)際生活中，還有無數(shù)被侵權(quán)人根本就無法發(fā)現(xiàn)或者即使發(fā)現(xiàn)了也無可奈何的依托網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為都在重復(fù)進(jìn)行著。如筆者就曾使用在某不知名網(wǎng)站上免費(fèi)下載的最新版本Real Play觀看好萊塢同步大片。所以，已經(jīng)披露的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，實(shí)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)冰山之一角。究其原因，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異的發(fā)展是一個(gè)重要方面，但現(xiàn)有法律規(guī)范在體例、內(nèi)容等方面的不足，以及網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)的匱乏也是重要的因素。
二、問題
1、在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案中，其直接侵權(quán)主體往往是大量的個(gè)人用戶。而通常由于網(wǎng)絡(luò)用戶，留下的通訊地址、電子郵件地址，甚至姓名、單位，均屬虛構(gòu)，即使真實(shí)，也不一定就是侵權(quán)人，因?yàn)樯暇W(wǎng)需要帳號(hào)，而帳號(hào)是可以互借共用的，并且他人也可能盜竊上網(wǎng)帳號(hào)從事非法的侵權(quán)活動(dòng)②�？梢哉f網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性和不確定性（通過電話的撥號(hào)上網(wǎng)者，其IP地址實(shí)際上是經(jīng)常處于不確定的狀態(tài)），導(dǎo)致了網(wǎng)上的實(shí)際版權(quán)侵權(quán)者通常很難被發(fā)現(xiàn)③。因?yàn)橐罁?jù)訴訟法理論，只有存在足夠的侵權(quán)證據(jù)，才能夠認(rèn)定侵權(quán)者的法律責(zé)任。而與網(wǎng)絡(luò)用戶相對應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)公司這類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，由于行業(yè)的特性，其IP地址是不可能隨時(shí)變化的。于是，被侵權(quán)的版權(quán)人、版權(quán)管理組織紛紛將矛盾指向了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，追究其為他人提供侵權(quán)便利的責(zé)任，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是通過為用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而獲利者。
關(guān)于提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ICP（Internet Content Provider）被法律責(zé)任及相關(guān)問題，最高人民法院2000年11月22日《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5-8條已經(jīng)作出了較為明確的規(guī)定，本文不再贅述。但該司法解釋關(guān)于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP（Internet Service Provider）的規(guī)定卻較為籠統(tǒng)，僅在第4條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的人民法院，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定（筆者注：共同侵權(quán)）追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任。
實(shí)踐中，根據(jù)從事服務(wù)的性質(zhì)不同，一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少可分為三種類型。第一是提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如聯(lián)通、電信公司對互聯(lián)網(wǎng)的連線接入服務(wù)等。其次是為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供在線信息等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如電子公告欄、聊天室、電子郵件等。第三是提供中介和信息載體及其相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)者。三者的服務(wù)范圍和方式不同，因而各自的責(zé)任也應(yīng)分別予以明確。首先，僅僅提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，只是實(shí)現(xiàn)用戶進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)的可能，對他人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的侵權(quán)行為沒有主觀過錯(cuò)，所以不應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)法律責(zé)任。而在線服務(wù)的提供者，主要通過提供服務(wù)器的方式為網(wǎng)民服務(wù)，如聯(lián)眾（Our Game）等。其本身對網(wǎng)民上線到服務(wù)器的內(nèi)容或者一無所知，或者知之甚少，也并不控制或管理傳輸?shù)男畔�，因此，對于通過其服務(wù)器實(shí)施的侵權(quán)行為，在線服務(wù)的提供者只在明知的情況下才承擔(dān)責(zé)任，如在權(quán)利人發(fā)生了有效的侵權(quán)通知、裁判裁定以使服務(wù)者知悉的版權(quán)聲明時(shí)，仍然為侵權(quán)行為人提供繼續(xù)使用其服務(wù)器的便利。也即服務(wù)商故意使自己處于侵權(quán)者的工具或幫兇地位，并從中獲取直接的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)才應(yīng)與侵權(quán)行為人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。如在BBS上隨意轉(zhuǎn)發(fā)他人原創(chuàng)的帖子，權(quán)利人向服務(wù)商表明后，服務(wù)商因?yàn)槔嫘枰ㄌ岣唿c(diǎn)擊率）而允許侵權(quán)人利用其服務(wù)器繼續(xù)侵權(quán)行為的情況。至于其他主要發(fā)揮傳播中介和信息載體作用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如提供軟件下載服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司等，由于客戶下載了軟件后利用軟件與干什么服務(wù)商無法控制，其只是作為被動(dòng)的“傳輸管道”，不具備監(jiān)督用戶行為的能力，所以對用戶侵犯著作權(quán)的行為不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但服務(wù)商在主觀上對侵權(quán)行為有足夠的了解程度，或已達(dá)到了輔助侵權(quán)的水平者除外。如美國著名的Napster案，Napster公司開發(fā)了一個(gè)名為“Music Share”的軟件，該軟件利用P2P技術(shù)為用戶提供MP3格式文件交換服務(wù)。任何人下載該軟件后，即可登陸Napster公司網(wǎng)站并免費(fèi)注冊為其用戶，用戶之間在網(wǎng)站內(nèi)可以相互交流MP3格式的文件，即上傳和下載MP3文件時(shí)無須向?qū)Ψ接脩艋虬鏅?quán)人等支付任何對價(jià)，實(shí)際資源免費(fèi)共享。所以Napster公司盡管不是MP3侵權(quán)文件的提供者，但它自始至終都處在一種參與終端用戶相互交流MP3文件的地位（具有在登陸其網(wǎng)站并在線時(shí)共享）構(gòu)成協(xié)助侵權(quán)，最終被判令承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任④。同樣性質(zhì)的Grokster公司和Stream Cast公司案，由于兩者未提供相應(yīng)方便侵權(quán)的服務(wù)平臺(tái)，不構(gòu)成協(xié)助侵權(quán)，最終被判定不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑤。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三種類型中只有為用戶提供服務(wù)器的服務(wù)商在明知侵權(quán)行為存在時(shí)的不作為才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其他類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，如有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或教唆、積極幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的除外。
2、網(wǎng)頁著作權(quán)的保護(hù)。筆者在網(wǎng)上沖浪時(shí)有這樣一個(gè)習(xí)慣，即除了幾個(gè)熟悉的知名網(wǎng)站外，對于初次瀏覽的網(wǎng)站，決定是否繼續(xù)沖浪的首要因素是他的網(wǎng)頁設(shè)計(jì)能否給筆者帶來視覺上的沖擊。所以雖然網(wǎng)頁在設(shè)計(jì)時(shí)有模式化限制的趨同性，但精心構(gòu)思的網(wǎng)頁總有設(shè)計(jì)者付出勞動(dòng)凝聚的獨(dú)特性。這有點(diǎn)類似中國古代的詞牌，如念奴嬌、如夢令等。雖然寫作已被限制了格式和篇幅，但作者自有其在內(nèi)容，意境上馳騁的廣闊空間。同為卜算子，毛澤東的“待到山花爛漫時(shí)，她在叢中笑”和陸游的“零落成泥輾作塵，只有香如故”，便大有不同的境界。所以網(wǎng)頁符合著作權(quán)法中關(guān)于作品的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。這里面涉及兩個(gè)內(nèi)容，一是網(wǎng)頁中具有原創(chuàng)性的文字、圖象、動(dòng)漫、FLASH以及音樂內(nèi)容，二是網(wǎng)頁的整體版式。許多人可能對第一部分可以受到著作權(quán)保護(hù)無爭議，但對整體版式的保護(hù)有不同看法。但筆者以為，一個(gè)網(wǎng)站網(wǎng)頁的整體版式是最能給初次瀏覽者留下深刻印象的部分，它直接體現(xiàn)了網(wǎng)站設(shè)立者的獨(dú)特風(fēng)格，有時(shí)甚至可以寓意網(wǎng)站的運(yùn)作理念。所以從這個(gè)角度上說，網(wǎng)頁整體模式本身即是一個(gè)作品，或者至少作為匯編作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。
3、對超鏈接行為的侵權(quán)認(rèn)定。當(dāng)筆者在某一網(wǎng)站瀏覽盡興后，想訪問其他網(wǎng)站時(shí)，只要持鼠標(biāo)輕點(diǎn)鏈接，瀏覽器顯示頁馬上就會(huì)轉(zhuǎn)換到想要訪問的網(wǎng)站上，極大地方便了筆者對網(wǎng)絡(luò)的使用。同樣，一些門戶網(wǎng)站（如SINA、SOHU等）提供的搜索引擎（屬于ISP范疇）⑥，專門的搜索引擎網(wǎng)站如Google、奇摩等，在搜索結(jié)果指向所需信息網(wǎng)站的“路標(biāo)”后，點(diǎn)擊即可連接到所在網(wǎng)站的服務(wù)形式，也是一種鏈接行為。因此，一般而言鏈接的作用僅是連接用戶（信宿）與作品（信源）的中介（信道），是一種信息定位工具，所以一般不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但在實(shí)踐中存在一種超鏈接行為，即通過內(nèi)鏈技術(shù)，或縱深鏈技術(shù)，使設(shè)鏈與被設(shè)施網(wǎng)站的頁面內(nèi)容結(jié)合，或不經(jīng)過鏈接網(wǎng)站主頁而直接利用其分頁內(nèi)容。這種超鏈接行為或者使用戶難以辨別商品或服務(wù)的來源，或者是利用被鏈網(wǎng)站優(yōu)良商譽(yù)，但無論如何都會(huì)涉嫌侵犯被鏈接者主頁或分頁作品的著作權(quán)，也因可能產(chǎn)生的誤認(rèn)，造成被鏈接者應(yīng)有市場的不能拓展，損害其經(jīng)濟(jì)利益。所以，超鏈接行為在未經(jīng)許可的情況下，是一種典型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，應(yīng)納入著作權(quán)保護(hù)的范圍。
4、審理著作權(quán)糾紛案件在法律適用上的幾個(gè)問題。國務(wù)院新頒布《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》出臺(tái)后，業(yè)界人士對其第24條第1項(xiàng)關(guān)于復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人軟件構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定討論很多，認(rèn)為該規(guī)定將侵權(quán)延伸到最終用戶，定位在“第三臺(tái)階”。這與我國經(jīng)濟(jì)科技社會(huì)文化的現(xiàn)實(shí)發(fā)展水平完全脫節(jié)，不利于我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的使用，不利于我國的信息化進(jìn)程，不符合我國的國家利益，民族利益和公眾利益⑦。所以為2002年10月通過的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》頒布后其第21條“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的依據(jù)著作權(quán)法第47條第1項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第1項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任�！壁A得了許多贊賞，這是順應(yīng)民意符合國情的重要舉措，十分可喜⑧。對最高院司法解釋關(guān)于商業(yè)使用范圍的解釋，筆者也是贊同的。因?yàn)楣P者也經(jīng)常從一些網(wǎng)站下載軟件供個(gè)人使用，而從不知道該網(wǎng)站是否經(jīng)過著作權(quán)的許可（有時(shí)筆者想知道也無能為力）。但畢竟國務(wù)院《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》是現(xiàn)行生效的行政法規(guī)，而且2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》作為法律淵源也未在條文中對著作權(quán)人權(quán)利的限制規(guī)定一個(gè)“非商業(yè)目的的使用”的一般條款，所以在審理此類案件糾紛適用法律時(shí)總讓人感覺有所遺憾。類似的問題還有侵犯著作權(quán)行為的管轄等。2002年10月13日通過的最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟由著作權(quán)法第46條、第47條所規(guī)定侵權(quán)行為的實(shí)施地、侵權(quán)復(fù)制品儲(chǔ)藏地或者查封、扣押地，被告住所地人民法院管轄。而根據(jù)該解釋第1條網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件仍然適用民事訴訟法第22條、第29條由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。很顯然司法解釋中的侵權(quán)復(fù)制品儲(chǔ)藏地或者查封扣押地與民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)行為地的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。比如扣押地就是司法或行政部門行使職權(quán)時(shí)憑主觀意志確定的，與侵權(quán)行為地明顯不同。另外，《著作權(quán)法》已于2001年10月27日修正，2000年11月22日通過的最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》卻未及時(shí)跟進(jìn)，如解釋第9條諸款中關(guān)于“適用著作權(quán)法第45、46條第某項(xiàng)的規(guī)定”修正后的《著作權(quán)法》45條已根本不存在款與項(xiàng)。筆者以為，從技術(shù)角度分析，最高人民法院的司法解釋顯然更具有客觀性和及時(shí)性，更符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展階段。但如果司法解釋與國務(wù)院行政法規(guī)等之間的沖突不及時(shí)調(diào)整的話，極易造成國民對最高人民法院司法解釋與人大立法、國務(wù)院行政法規(guī)之間的效力誤解，對我國民主與法制化建設(shè)產(chǎn)生消極影響。
三、思考
互聯(lián)網(wǎng)作為一種新興的媒體日益成為一種不容忽視的傳播方式，但由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的速度太快，使得在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了許多灰色地帶�！熬W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何保護(hù)著作權(quán)也是其中之一”⑨。目前，國際社會(huì)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)主要通過法律和技術(shù)手段。但筆者認(rèn)為，除了法律和技術(shù)手段外，網(wǎng)絡(luò)道德的建設(shè)也同樣重要。實(shí)踐中，可以網(wǎng)絡(luò)立法為主，技術(shù)保護(hù)和道德制約作為必要的補(bǔ)充。
1、網(wǎng)絡(luò)立法
（1）國際網(wǎng)絡(luò)立法現(xiàn)狀。當(dāng)技術(shù)發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，運(yùn)行了幾百年的版權(quán)制度開始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。由于TRIPS協(xié)議并未解決新技術(shù)帶來的許多具體問題，1996年12月20日，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持召開了“關(guān)于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會(huì)議”上通過兩個(gè)被新聞界稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPO Copyright Treaty）》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》。在此之后，美國、日本、歐盟等很多國家均通過修改國內(nèi)法的形式，分別針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)保護(hù)作出了不同的立法選擇，以順應(yīng)兩個(gè)版權(quán)條約的要求，如美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》(CDMA)，法國《信息與通訊服務(wù)規(guī)范法》等。其中像美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于ISP如果只是作為被動(dòng)的傳輸管道，未主動(dòng)傳輸、挑選編輯受指控侵權(quán)信息及暫存這些信息，未超限定時(shí)間的情況下，不因其系統(tǒng)傳輸或者機(jī)器自動(dòng)復(fù)制而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，以及協(xié)助侵權(quán)責(zé)任或者代理侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，和只要ISP遵循了預(yù)先確定的程序與規(guī)則，就可以以此條款抗辯侵權(quán)指控的“安全港”條款(Saft harbor)等，都對我國的網(wǎng)絡(luò)立法有很好的借鑒作用。
（2）我國網(wǎng)絡(luò)立法的方向與原則。眾所周知，國際互聯(lián)網(wǎng)建立的宗旨在于“全球資源共享”。不僅包括計(jì)算機(jī)軟、硬件資源的共享，也包括計(jì)算機(jī)中數(shù)據(jù)資源的共享。而知識(shí)的使用價(jià)值又可以被無限制分享而無損毫發(fā)，因此，只有共享知識(shí)才能充分發(fā)揮知識(shí)潛在的價(jià)值。知識(shí)經(jīng)濟(jì)是以智力資源的占有、配置，以科學(xué)技術(shù)為主的知識(shí)的生產(chǎn)、分配和使用為最重要因素的經(jīng)濟(jì)。因此，從社會(huì)共同進(jìn)步、縮小國家間、地區(qū)間的貧富差距、創(chuàng)造一個(gè)每個(gè)人都能充分發(fā)揮其潛能的環(huán)境來看，知識(shí)共享是應(yīng)該提倡的。知識(shí)共享極端化表現(xiàn)則為網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的泛濫、計(jì)算機(jī)“黑客”等等。相反，從知識(shí)的生產(chǎn)來看，知識(shí)生產(chǎn)需要?jiǎng)?chuàng)造性的發(fā)揮和投入。一些大的知識(shí)產(chǎn)品所耗費(fèi)的勞動(dòng)往往是驚人的，知識(shí)生產(chǎn)者有權(quán)利要求占有其知識(shí)產(chǎn)品的所有權(quán)，通過知識(shí)產(chǎn)品的銷售，補(bǔ)償其投入并賺取利潤。從知識(shí)的傳播來看，它需要大量的軟硬件產(chǎn)品的支持，這些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)也都需要大量的投資。投資必須得到必要的回報(bào)，而要得到回報(bào)就要通過限制知識(shí)作品在網(wǎng)絡(luò)上的任意傳播。所以應(yīng)該本著兼顧各方面權(quán)利的原則，找到符合社會(huì)公眾利益的平衡點(diǎn)來立法。一方面保護(hù)網(wǎng)上的權(quán)利，另一方面使網(wǎng)絡(luò)健康地發(fā)展。保護(hù)和發(fā)展兼顧平衡其實(shí)是試圖在作者、傳播者、網(wǎng)絡(luò)提供者和社會(huì)公眾利益之間找到平衡點(diǎn)，既要保護(hù)權(quán)利人的利益，又要“限制權(quán)利人的權(quán)利”；既要講網(wǎng)絡(luò)用戶的自由，又不能允許以信息共享為借口侵犯版權(quán)。在數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的世界里。要作到一方面保護(hù)作者的權(quán)利，另一方面促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對個(gè)人和公眾的利用必須做一些例外的規(guī)定。在版權(quán)法里，例外的規(guī)定分兩類：一種叫合理使用，指“在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人許可”⑩，即當(dāng)作公有財(cái)富用。另一種叫非自愿許可，不經(jīng)版權(quán)人的許可就使用，但是要付錢。這兩種都是為了社會(huì)公眾利益，讓作者作出讓步。作這種規(guī)定有三個(gè)指標(biāo)，第一必須是特殊情況，是例外；第二不能使作品的正常利用受阻；第三不得不合理地侵犯作品的其他權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)上，平衡作者和公眾利益，著作權(quán)人和社會(huì)的利益時(shí)，不能沒有這三個(gè)指標(biāo)。值得強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)在中國網(wǎng)絡(luò)上的主要矛盾，不是作者的權(quán)利用的太濫，而是作者的權(quán)利在網(wǎng)上受到侵害太多，當(dāng)前首先要解決的是提高對作者的保護(hù)，很多作者的意識(shí)還很薄弱。在平衡兩者的關(guān)系時(shí)，不正視國情，就很可能做不到公正。
（3）充分認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際化問題。數(shù)字化信息利用互聯(lián)網(wǎng)很容易在世界范圍內(nèi)廣泛傳播和使用，國家和地區(qū)的界限在網(wǎng)絡(luò)中逐漸淡化，這對法學(xué)界長期認(rèn)同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間性、地域性特征提出了前所未有的挑戰(zhàn)。而各國對信息產(chǎn)品的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)水平差異很大。這種法律沖突會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)上侵權(quán)行為、執(zhí)法主體等的難以確定，同時(shí)勢必會(huì)阻礙成果的傳播和使用，挫傷網(wǎng)絡(luò)信息資源開發(fā)者的積極性。由此可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)最終要突破一國或幾國立法的地域限制，保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也將逐漸趨于國際化的統(tǒng)一。但這畢竟是一個(gè)相對長遠(yuǎn)的過程，應(yīng)該說國內(nèi)立法還是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)法律淵源的主流，只是在立法時(shí)除立足于我國作為一個(gè)發(fā)展中國家的國情外，重視和加強(qiáng)對國際相關(guān)立法的借鑒和吸收，也是一個(gè)重要的原則。
（4）一部獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)法律，還可以改變我國最高人民法院司法解釋與現(xiàn)行法律和國務(wù)院行政法規(guī)等之間不相協(xié)調(diào)的地方，使人民法院在審理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛案件適用法律時(shí)不再存在取舍的矛盾。
2、技術(shù)保障
除了法律手段外，使用技術(shù)手段也是得力措施，它將促使知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的進(jìn)一步完善。技術(shù)保護(hù)大致可分為以下幾種情況：（1）利用加密、防火墻等計(jì)算機(jī)安全技術(shù)來加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息資源的保護(hù)，防止被非法訪問和套錄； （2）通過入網(wǎng)控制、身份鑒別等，加強(qiáng)客戶端對資料訪問的管理；（3）可采用防病毒技術(shù)，通過在服務(wù)器上裝載防毒模塊，在計(jì)算機(jī)上安裝防毒程序、在網(wǎng)絡(luò)接口安裝防毒芯片以及使用殺毒軟件等，對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行病毒檢測和病毒消除；（4）可采用信息的訪問控制技術(shù)來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。訪問控制技術(shù)中最常用的就是“口令”和“身份驗(yàn)證”。（5）還可以通過對用戶賦予不同的權(quán)限，來控制其訪問不同的信息資源，以防止非法用戶的入侵和對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的盜用。
采用技術(shù)手段雖然可以較為有效地保護(hù)開發(fā)者的利益，但也給開發(fā)工作增加了負(fù)擔(dān)，同時(shí)也給用戶使用帶來不便。另一方面，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這樣的技術(shù)保護(hù)措施并不是堅(jiān)不可摧的。尤其是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，使得諸如美國白宮及五角大樓等等一些機(jī)構(gòu)的絕密數(shù)據(jù)庫，頻繁地成為“電腦迷”們一試身手的對象。因此，技術(shù)只是相對可靠的保證，筆者以為，網(wǎng)絡(luò)立法中的一般條款可以解決更多的問題。
3、網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)
在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的空間里，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為大量而重復(fù)地進(jìn)行著，顯然法律應(yīng)對和技術(shù)應(yīng)對難以完全有效的保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)�？梢哉J(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)整體道德規(guī)范失范也是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不斷的一個(gè)內(nèi)在原因。杜爾凱將失范注釋為“一種社會(huì)規(guī)范缺乏，含混或者社會(huì)規(guī)范變化多端以致不能成為社會(huì)成員提供指導(dǎo)的社會(huì)情境。”眾所周知，傳統(tǒng)社會(huì)由于交往面狹窄定意義上是一個(gè)“熟人社會(huì)”，交往對象大都是熟識(shí)的人（朋友、親戚、鄰里、同事等）。依靠熟人的監(jiān)督，懾于道德法律手段（社會(huì)輿論、利益機(jī)制、法制制裁）的強(qiáng)大力量，傳統(tǒng)道德得到相對較好的維護(hù)。在這一“熟人社會(huì)”里，人們的道德意識(shí)較為強(qiáng)烈，道德行為也相對嚴(yán)謹(jǐn)。然而，由于人們的道德行為常常是做給他人特別是可能對自己有影響的人“看”的，所以一旦進(jìn)入“反正沒有人認(rèn)識(shí)我”的領(lǐng)域，那條由熟人的目光、輿論和感情筑成的防線便很容易崩潰。由于國際互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)，類似于傳統(tǒng)“熟人社會(huì)”中道德法律的種種“外力”，在“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”中卻在相當(dāng)程度上失去了作用，“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”形成了一個(gè)相對自由的“自由空間”。一方面，因特網(wǎng)是一種離散結(jié)構(gòu)，它既沒有中心，也沒有明確的國界或地區(qū)界限。網(wǎng)絡(luò)連接而廣泛，傳輸速度快，搜集、處理信息效率高，人們的活動(dòng)受時(shí)間空間的約束大大縮小，因而現(xiàn)實(shí)社會(huì)中那種分地域設(shè)卡、設(shè)點(diǎn)管轄、控制的管理方式往往作用不大。例如，在網(wǎng)絡(luò)上對用戶調(diào)閱、接受或發(fā)布、傳播文字、聲音和圖像信息就并不容易加以控制。另一方面，從信息傳播的方式看，網(wǎng)絡(luò)行為具有“數(shù)字化”或“虛擬化”的特點(diǎn)，我們看到的和聽到的形象、圖象、文字和聲音變成了數(shù)字的終端顯現(xiàn)，甚至人也是以一個(gè)“符號(hào)”作為身份在活動(dòng)，彼此不再熟悉，而且網(wǎng)上交友可以“匿名”進(jìn)行，因而很難對網(wǎng)絡(luò)公民的行為加以確認(rèn)、監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)道德只能靠個(gè)人的內(nèi)心信念來維系，這樣“網(wǎng)民”是否遵從道德規(guī)范，也不易察覺和監(jiān)督，而不像現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的道德要靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣、內(nèi)心信念三者同時(shí)來維持。正是上述現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的差異，形成了目前網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的道德失范，人們只是按照自己在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人生體驗(yàn)來約束自己。這對建立在現(xiàn)實(shí)社會(huì)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的道德規(guī)范形成巨大的沖突，使之約束力明顯下降。
目前，國外對網(wǎng)絡(luò)道德問題、網(wǎng)絡(luò)倫理問題的研究非常重視，一些研究組織紛紛成立，并開始出現(xiàn)各種規(guī)模不等的學(xué)術(shù)討論會(huì)。美國華盛頓布魯克林計(jì)算機(jī)倫理協(xié)會(huì)從1992年開始每年都召開關(guān)于計(jì)算機(jī)倫理的年會(huì)。美國喬治亞州律師協(xié)會(huì)計(jì)算機(jī)法律部就設(shè)有網(wǎng)絡(luò)倫理委員會(huì)。這些機(jī)構(gòu)不僅為其成員制定了應(yīng)該遵守的計(jì)算機(jī)和電子網(wǎng)絡(luò)道德標(biāo)準(zhǔn)和倫理規(guī)范，還針對出現(xiàn)的一些新的理論問題組織廣泛的討論和研究。如1995年11月18日，在加利福利亞大學(xué)柏克利分校舉行了國際互聯(lián)網(wǎng)倫理學(xué)討論會(huì)，會(huì)議組織者認(rèn)為：一個(gè)用戶在網(wǎng)上“能夠”（can）采取一種特殊的行為并不意味著他“應(yīng)該”(should)采取那樣的行為。在對網(wǎng)絡(luò)道德研究的基礎(chǔ)上，國外一些計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)組織為其用戶制定了一系列相應(yīng)的規(guī)則。這些規(guī)則涉及網(wǎng)絡(luò)行為的方方面面。在這些規(guī)則和協(xié)議中，比較著名的是美國計(jì)算機(jī)倫理協(xié)會(huì)為計(jì)算機(jī)倫理學(xué)所制定的十條戒律，具體內(nèi)容是：（1）你不應(yīng)用計(jì)算機(jī)去傷害別人……（6）你不應(yīng)使用或拷貝沒有付錢的軟件……（8）你不應(yīng)盜用別人的智力成果……再如，美國計(jì)算機(jī)協(xié)會(huì)是一個(gè)全國性的組織，它希望其成員支持下列一般的倫理道德和職業(yè)行為規(guī)范：（1）為社會(huì)和人類作出貢獻(xiàn)；（2）避免傷害他人；（3）要誠實(shí)可靠；（4）要公正并且不采取歧視性行為；（5）尊重包括版權(quán)和專利在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（6）尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（7）尊重他人的隱私；（8）保守秘密。反觀我國，法律界對此的思考、研究少而又少，與我國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展速度極不相稱。
當(dāng)然，我們在提出自己的網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范研究時(shí)，也應(yīng)注意到國際互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)新事物，它正在建設(shè)過程中；網(wǎng)絡(luò)道德是一個(gè)新事物，它的建設(shè)也是一個(gè)過程。我們應(yīng)當(dāng)遵循社會(huì)主義精神文明重在建設(shè)的指導(dǎo)方針，去研究問題，解決問題，提出適合我國文化傳統(tǒng)的、能被廣大網(wǎng)民普遍接受的網(wǎng)絡(luò)道德規(guī)范，從而建立有序的網(wǎng)絡(luò)秩序。
4、加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，培養(yǎng)專業(yè)管理人才
搞好網(wǎng)絡(luò)管理，培養(yǎng)一批具有高素質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)管理人才的隊(duì)伍，這是解決網(wǎng)絡(luò)安全問題的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)管理人才不但具備高學(xué)歷、懂法律，還應(yīng)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較精通，同時(shí)能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要。擁有這樣一支專家型、律師型、網(wǎng)絡(luò)管理型復(fù)合型人才隊(duì)伍，是執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)，有效保護(hù)外網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要基礎(chǔ)和保障。
四、結(jié)語
1999年聯(lián)合國新聞工作委員會(huì)將互聯(lián)網(wǎng)確定為第四媒體，可以作為傳統(tǒng)三大媒體一樣的載體，互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展也日新月異，我國建立和完善互聯(lián)網(wǎng)法律與道德體系，平衡業(yè)者、知識(shí)產(chǎn)權(quán)人、第三臺(tái)階廣大用戶之間的利益關(guān)系，規(guī)范國內(nèi)相對混亂的網(wǎng)絡(luò)秩序，以有利于互聯(lián)網(wǎng)在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮更大的作用，法學(xué)家們責(zé)任在肩。
