[ 俞云鶴 ]——(2012-11-1) / 已閱8640次
上海市《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本亟需修改
上海市廣庭律師事務(wù)所 俞云鶴
上海市房地局于2008年6月25日以滬房地資物[2008]389號文印發(fā)《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》和《專項維修資金管理規(guī)約》等示范文本，自發(fā)文之日起施行。應(yīng)該肯定，這些示范文本施行四年多來，對規(guī)范我市業(yè)主大會和業(yè)主委員會的工作、維護(hù)業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益，起到了促進(jìn)作用。由于這些示范文本，直接引導(dǎo)著上海市眾多業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會的活動，影響極大，因此應(yīng)當(dāng)十分重視示范文本的合法性問題,避免有違現(xiàn)行法律法規(guī)的問題發(fā)生。為此，為了使示范文本更加合法化、規(guī)范化，避免有違現(xiàn)行法律法規(guī)的問題繼續(xù)發(fā)生，筆者作為上海市長寧區(qū)天誠花苑業(yè)主委員會成員和一名老律師，懇切建議有關(guān)部門，根據(jù)市人大常委會修訂的《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）和巿政府滬府發(fā)[2011]23號《上海市人民政府批轉(zhuǎn)市住房保障房屋管理局《關(guān)于實施<上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定>的若干意見》的通知》（以下簡稱《文件》），對《業(yè)主大會議事規(guī)則》等示范文本立即進(jìn)行修訂，并重新發(fā)文施行。
現(xiàn)按示范文本條款的次序，具體闡明修改意見及其法律依據(jù)和修改理由，供有關(guān)部門修訂《業(yè)主大會議事規(guī)則》等示范文本時作參考。
一、《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第三條第五款：業(yè)主大會、業(yè)主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，各業(yè)主同意提交住宅小區(qū)綜合管理聯(lián)席會議進(jìn)行協(xié)調(diào)解決。
第三十六條：在業(yè)主委員會換屆改選過程中遇有疑難問題時，各業(yè)主同意提交住宅小區(qū)綜合管理聯(lián)席會議進(jìn)行協(xié)調(diào)解決。
建議修改為：第三條第五款：業(yè)主、業(yè)主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，各業(yè)主同意提交居民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會依法調(diào)解解決。
第三十六條：在業(yè)主委員會換屆改選過程中遇有疑難問題時，各業(yè)主同意提交居民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會進(jìn)行協(xié)調(diào)解決。
法律依據(jù)：
《規(guī)定》第三十一條：居民委員會、村民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會，可以依法調(diào)解本地區(qū)業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的物業(yè)管理糾紛。
《文件》“九、物業(yè)矛盾糾紛的調(diào)處”：居民委員會、村民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會，受理和調(diào)解下列物業(yè)管理糾紛：（一）業(yè)主委員會的組建、運作和自我管理中發(fā)生的業(yè)主與業(yè)主委員會之間的糾紛；（二）業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間因維修資金使用、房屋及配套設(shè)施、設(shè)備及相關(guān)場地維修、養(yǎng)護(hù)、管理和環(huán)境秩序管理等引發(fā)的糾紛。
修改理由：
1、根據(jù)國務(wù)院《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，業(yè)主大會是決策機(jī)構(gòu)，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對業(yè)主大會負(fù)責(zé)。如果業(yè)主大會與業(yè)主委員會在日常運作中遇到矛盾沖突時，業(yè)主大會有權(quán)依法改變或撤銷業(yè)主委員會的決定，通過法定程序在業(yè)主大會內(nèi)部依法解決爭議問題，不會提交其他組織來協(xié)調(diào)解決。因此，《規(guī)定》和《文件》均明確規(guī)定業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)這三者間糾紛可以提請調(diào)解，沒有規(guī)定業(yè)主大會與業(yè)主委員會間的糾紛也走調(diào)解渠道。由此可見，示范文本將業(yè)主大會納入調(diào)解對象范圍，是沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以修改。
2、居民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會，不僅是《規(guī)定》和《文件》明確規(guī)定的調(diào)處業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間矛盾糾紛的調(diào)解組織，而且在多年來的實踐中也已經(jīng)被廣泛認(rèn)可。因此，示范文本應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，將調(diào)解組織由＂住宅小區(qū)綜合管理聯(lián)席會議＂修改為＂居民委員會設(shè)立的人民調(diào)解委員會＂。
二、《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第十五條： 業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會會議的，應(yīng)符合下列約定：業(yè)主是自然人的，可以書面委托物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的其他業(yè)主或者使用人參加，但受托人代理份額不能超過物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主總?cè)藬?shù)的__%。
建議修改為：業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會會議的，應(yīng)符合下列約定：業(yè)主是自然人的，可以書面委托物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的其他業(yè)主或者使用人參加。
法律依據(jù)：
《民法通則》第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯。
《民法通則》第六十三條：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。
修改理由：
１、刪除示范文本中“但受托人代理份額不能超過物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主總?cè)藬?shù)的__%” 這一條款。因為這個條款，從法律上看是屬于代理人代理權(quán)限制的規(guī)定，即一人受多人委托代理時，其代理的人數(shù)不得超過相關(guān)法律規(guī)定的人數(shù)或者相應(yīng)比例的限額，以避免發(fā)生代理人利用來操縱或干擾正常社會活動的開展。在國際上，是有些國家通過法律確立了這項代理人代理權(quán)限制的制度。但是，在我國涉及代理行為規(guī)范的所有現(xiàn)行法律法規(guī)中，都沒有關(guān)于代理人代理權(quán)限制的規(guī)定。全國人大通過的《民法通則》，是迄今為止有關(guān)代理行為規(guī)范的最高權(quán)威的基本法律，這部法律規(guī)定了代理權(quán)、無權(quán)代理、違法代理等規(guī)范，但并沒有規(guī)定代理人代理權(quán)限制的規(guī)范。因此，《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本將代理人代理權(quán)限制的規(guī)定作為示范文本條款，是超越了我國現(xiàn)行法律規(guī)范的越權(quán)行為，這一條款在目前是沒有任何法律依據(jù)的。嚴(yán)格來說，這一條款是非法的，因而是無效的。
２、這個條款在執(zhí)行中，由于沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，也必然存在法律障礙。例如，天誠花苑業(yè)主委員會對《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本按照現(xiàn)行法律法規(guī)作了部分修改后作為《天誠花苑業(yè)業(yè)主大會議亊規(guī)則》，經(jīng)提交業(yè)主大會通過后，上報給有關(guān)部門。不料有關(guān)部門依據(jù)《業(yè)主大會議事規(guī)則》等示范文本，將天誠花苑業(yè)主大會上報文件全部改為與示范文本完全一致，包括將上述條款明確為“但受托人代理份額不能超過物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主總?cè)藬?shù)的１%”。也就是說，天誠花苑400名業(yè)主，1名代理人不得代理4名以上的業(yè)主。如果業(yè)主來問業(yè)主委員會：為什么代理4名就可以，代理5名就不可以？有什么法律依據(jù)嗎？我們業(yè)主委員會該如何回答？
三、《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第二十七條第一款：業(yè)主委員會換屆改選的，在選舉產(chǎn)生新一屆業(yè)主委員會之日起十日內(nèi)，原業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)按照《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第十四條的規(guī)定移交其保管的有關(guān)財務(wù)憑證、檔案等文件資料、印章及其他屬于業(yè)主大會所有的財物。
建議修改為：業(yè)主委員會換屆改選的，原業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)按照《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，移交其保管的有關(guān)財務(wù)憑證、檔案等文件資料、印章及其他屬于業(yè)主大會所有的財物。
法律依據(jù)：
《規(guī)定》第二十五條：業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)自換屆改選小組成立之日起十日內(nèi)，將其保管的有關(guān)財務(wù)憑證、業(yè)主清冊、會議紀(jì)要等檔案資料、印章及其他屬于業(yè)主大會所有的財物移交物業(yè)所在地房管辦事處保管。業(yè)主大會、業(yè)主委員會依法需要使用上述物品的，物業(yè)所在地房管辦事處應(yīng)當(dāng)及時提供。
新一屆業(yè)主委員會選舉產(chǎn)生后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處辦理換屆備案手續(xù)，并由物業(yè)所在地房管辦事處在備案后十日內(nèi)，將其保管的前款所述物品移交新一屆業(yè)主委員會。
修改理由：
《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》是市人大常委會于2004年通過、于2010年修訂的上海市地方性法規(guī)。2004年《規(guī)定》的第十四條，已經(jīng)修改為2010年《規(guī)定》的第二十五條，內(nèi)容也已經(jīng)作了很多改變。因此，在修訂的《規(guī)定》于2011年4月1日施行以后，示范文本第二十七條如不修改，那就不僅起不到正確示范的作用，反而會造成嚴(yán)重誤導(dǎo)的結(jié)果。更令人不解的是，作為業(yè)主大會上報文件備案的有關(guān)部門，時至2012年的今天，卻無視2010年修訂的《規(guī)定》這一部上海市地方性法規(guī)，仍要業(yè)主大會完全照抄2008年印發(fā)的《業(yè)主大會議亊規(guī)則》等示范文本。經(jīng)批回的《天誠花苑業(yè)業(yè)主大會議亊規(guī)則》中，就這樣荒謬地被改定為“應(yīng)當(dāng)按照《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第十四條的規(guī)定”辦理移交，然而現(xiàn)行《規(guī)定》的第十四條根本就不是規(guī)范業(yè)主委員會移交事宜的。試問，這一條由示范文本照抄的規(guī)則，叫人如何執(zhí)行才好呢？
四、《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第二十七條第二款：業(yè)主委員會委員資格終止的，應(yīng)當(dāng)自終止之日起3日內(nèi)將其保管的檔案資料、印章以及其他屬于業(yè)主大會所有的財物移交給業(yè)主委員會。
建議修改為：業(yè)主委員會委員資格終止的，應(yīng)當(dāng)自終止之日起10日內(nèi)將其保管的檔案資料、印章以及其他屬于業(yè)主大會所有的財物移交給業(yè)主委員會。
法律依據(jù)：
《規(guī)定》第二十六條：不再擔(dān)任業(yè)主委員會成員的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將其保管的本規(guī)定第二十五條第一款所述物品移交業(yè)主委員會。
修改理由：
按照《規(guī)定》確立的法定期限，將示范文本的“3日”修改為“10日”。
五、《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第二十七條第三款：業(yè)主委員會、業(yè)主委員會委員拒不履行正常移交義務(wù)的，業(yè)主委員會或業(yè)主可以依法向人民法院提起民事訴訟，造成損害的，由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)。
建議修改為：業(yè)主委員會、業(yè)主委員會委員拒不履行正常移交義務(wù)的，新一屆業(yè)主委員會可以請求物業(yè)所在地鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處督促移交，物業(yè)所在地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。
法律依據(jù)：
《民法通則》第二條：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。
《民事訴訟法》第三條：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定
《規(guī)定》第二十五條第三款：（業(yè)主委員會）拒不移交第一款所述物品的，新一屆業(yè)主委員會可以請求物業(yè)所在地鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處督促移交，物業(yè)所在地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。
《規(guī)定》第二十六條：不再擔(dān)任業(yè)主委員會成員的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)將其保管的本規(guī)定第二十五條第一款所述物品移交業(yè)主委員會；拒不移交的，業(yè)主委員會可以按照本規(guī)定第二十五條第三款規(guī)定處理。
修改理由：
１、業(yè)主委員會、業(yè)主委員會委員拒不履行正常移交義務(wù)，由此引起的業(yè)主委員會與新一屆業(yè)主委員會之間、業(yè)主委員會委員與新一屆業(yè)主委員會之間的爭議，是我國改革開放以來隨著物業(yè)管理體制的不斷發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊的新型的糾紛。根據(jù)我國《民法通則》和《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，業(yè)主委員會與新一屆業(yè)主委員會之間、業(yè)主委員會委員與新一屆業(yè)主委員會之間的關(guān)系，不屬于平等主體之間的民事法律關(guān)系，因此他們之間因移交事宜發(fā)生的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。示范文本規(guī)定“業(yè)主委員會或業(yè)主可以依法向人民法院提起民事訴訟”，是不符合我國有關(guān)法律規(guī)定的，因而在實踐中也是無法得以實施的。
２、上海市人大常委會作為地方立法機(jī)構(gòu)，嚴(yán)格把握我國立法原則，在2010年修訂的《規(guī)定》中，準(zhǔn)確地規(guī)范了業(yè)主委員會與新一屆業(yè)主委員會之間、業(yè)主委員會委員與新一屆業(yè)主委員會之間因移交事宜形成的特定法律關(guān)系，明確規(guī)定他們之間因拒不移交發(fā)生糾紛時由有關(guān)政府機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)解決，而沒有規(guī)定可通過訴訟途徑解決。因此，應(yīng)當(dāng)不折不扣地按照上海市人大常委會2010年修訂的《規(guī)定》，對《業(yè)主大會議亊規(guī)則》示范文本第二十七條第三款作出上述修改。
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