[ 王德山 ]——(2012-11-2) / 已閱5656次
摘要：《合同法》對合同成立和生效分別作出了明確規(guī)定。合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協(xié)議。而合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可，依法發(fā)生法律效力。合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯(lián)系又有本質(zhì)區(qū)別。雖然一般情況下合同成立時生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個完全不同的概念，各有不同的法律要件。
關鍵詞：合同成立 合同生效
我國原合同方面的法律均未明確區(qū)分和規(guī)定合同成立與合同生效，實踐中也未將合同成立與合同生效加以區(qū)別�，F(xiàn)行《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）對合同成立與合同生效分別給予詳細具體規(guī)定，明確區(qū)分了合同成立與合同生效。
一、合同成立
合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協(xié)議。《合同法》第25、32、33、36、37等條款針對不同情況，就合同成立分別作出了規(guī)定。原則上“承諾生效時合同成立�！钡陬^合同外，合同成立的具體情形主要有：第一，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章是合同成立；第二，簽訂確認書時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。合同自簽訂確認書時成立。第三，實際履行時合同成立。采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，合同成立。
二、合同生效
合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可，依法發(fā)生法律效力。關于合同生效，根據(jù)《合同法》規(guī)定，主要情形有：第一，自合同成立時生效。絕大多數(shù)合同成立與合同生效是一致的；第二，批準、登記時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自批準、登記時生效。第三，條件成就時生效。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第四，期限屆至時生效。當事人對合同生效約定附期限的，自期限屆至時生效。
絕大多數(shù)情況下合同成立與合同生效是一致的，即自成立時生效，但并非都是一致的，合同生效的第二至第四種情況與合同成立顯然不一致。如合同的批準或登記，當事人簽訂的合同須經(jīng)有關部門批準或者登記，合同才能生效。換句話說，有關部門的批準或登記是合同的生效要件。在此情況下，合同成立在前，生效在后。如果合同未經(jīng)批準或者登記，盡管當事人就合同條款達成了協(xié)議，但不管當事人意志如何，合同并不能生效。
特別值得探討的是，合同須經(jīng)批準或者登記才生效的情形，實務及理論界對《合同法》第44條第2款“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”長期存在誤解。對此，必須注意以下情形：第一，必須是法律、行政法規(guī)對此所作的規(guī)定，而不是部門規(guī)章、地方法規(guī)作出的規(guī)定；第二，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同“自登記之日起生效”。即一方面法律、行政法規(guī)明確規(guī)定“登記”作為合同的生效要件，合同未經(jīng)登記僅僅成立而不生效；另一方面，法律行政法規(guī)明確了合同生效的時間，即“合同自登記之日起生效”的文句。如果法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定合同需經(jīng)批準或登記，但未明確規(guī)定合同“自登記之日起生效”，那么該批準或登記就不是合同生效或有效要件。如《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其它權利和義務，并向房產(chǎn)管理部門登記備案�！钡谌�，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記制度并非合同登記，而是物權性登記，即該類登記為合同標的物所有權或其它物權變動的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事實上，司法實踐及理論對有關登記制度及合同效力的誤解多數(shù)集中在此方面，將該類物權登記往往與合同生效或有效相混為一談�！段餀喾ā返�23條規(guī)定，“動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外�！币虼�，諸如《土地管理法》第12條、《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款等規(guī)定的登記屬于物權權屬變更登記，而不是合同生效登記。對于房地產(chǎn)等買賣合同，登記與否對合同本身是否生效、是否有效不產(chǎn)生任何影響，登記僅僅關系到所有權、使用權等轉移效力。
三、合同成立與生效的區(qū)別
合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯(lián)系又有本質(zhì)區(qū)別。雖然一般情況下合同成立時生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個完全不同的概念，各有不同的法律要件。合同成立僅是合同當事人就合同條款達成了協(xié)議，只要合同當事人就合同主要條款達成協(xié)議，合同即告成立。合同成立反映的是當事人的意志，解決的是合同是否存在的問題，強調(diào)的是當事人之間的合意和合同訂立過程的完成（即要約和承諾的完成）。對于已成立的合同是否有效，對當事人是否有約束力，則是合同生效制度所要解決的問題。合同生效則是就當事人所訂立的合同依法發(fā)生法律效力，對當事人產(chǎn)生法律約束力。合同生效制度體現(xiàn)的是國家意志，即國家對合同關系的肯定或否定。合同成立后，并不意味著合同當然生效。合同能否發(fā)生法律效力，不為合同當事人意志所決定，只有符合生效條件的合同于合同生效后，才對當事人產(chǎn)生法律約束力。而不符合生效條件的合同盡管已經(jīng)成立，對當事人仍不具有法律約束力，違法的合同則根本不可能生效。法律約束力主要表現(xiàn)在：（1）合同當事人應按照合同的約定全面履行自己的義務，一方當事人也有權要求另一方當事人履行合同義務。（2）任何一方不得擅自變更或解除合同，否則可能構成違約。（3）當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，除法律規(guī)定可以免除責任外，違約方應承擔違約責任。
合同成立與合同生效是否相同，有無區(qū)別，不是一個純理論問題，它直接關系到當事人因訂立合同而形成的權利和義務能否得到法律的認可和保護。如果二者不一致，合同雖成立但未生效，當事人不必履行合同，繼而不存在違約責任等。如果合同成立等于合同生效，當事人應全面履行合同，否則就應當承擔違約責任。
我國原有立法以及司法實踐，由于未區(qū)分合同成立與合同生效，因而也未區(qū)分合同不成立與合同無效，由此產(chǎn)生了一些問題。如將已成立但未生效的合同，一律按無效合同處理，因而產(chǎn)生大量的無效合同，致使合同當事人訂立合同的目的落空，即不利于當事人，也不利于市場經(jīng)濟。另外由于未區(qū)分合同不成立與合同無效，故將合同不成立作為無效合同對待，而合同無效與合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情況下，有過錯的一方當事人應根據(jù)締約過失責任制度即《合同法》第 42 條規(guī)定，承擔民事責任。在合同被確認無效的情況下，依據(jù)無效合同的法律規(guī)定，不僅產(chǎn)生民事責任，如賠償損失等，而且過錯方依法可能要承擔行政責任，如追繳財產(chǎn)，構成犯罪的，將依法追究刑事責任。因此，區(qū)分合同成立與合同生效，從而區(qū)分合同不成立與合同無效，對司法實踐具有十分重要意義。
四、《合同法》第8條規(guī)定之探討
值得探討的是《合同法》第8條之規(guī)定。該條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同，受法律保護�！惫P者認為，第8條之規(guī)定是將合同成立制度以合同生效制度加以規(guī)定，從而否定了《合同法》第44、45、46 條等有關合同生效的法律規(guī)定，也因此混肴了合同成立與合同生效。既然合同成立后即對當事人具有法律約束力，應當按照約定履行義務，并不得擅自變更和解除，那么有關合同生效的法律規(guī)定就失去了應有的作用和意義。但正如上面所述，只有生效的合同才對合同當事人具有法律約束力，合同雖成立但未生效，對當事人并無約束力，亦自然不存在合同變更或解除。
既然《合同法》已明確區(qū)分并分別規(guī)定了合同成立與合同生效，那么，第8條之規(guī)定與有關合同成立及合同生效之規(guī)定顯然缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，也使得合同成立與合同生效的法律規(guī)定的作用和意義被第8條之規(guī)定一筆勾銷。從合同法全部內(nèi)容看，該條所要表明的意思，事實上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等等相關章節(jié)作了詳細規(guī)定。因此筆者認為，第8條之規(guī)定不但無任何積極意義，反起消極影響。為解決理論上特別是實踐上的理解與適用不一，避免引人誤解，給司法實踐造成混亂，應當刪除第8條，至少應作適當?shù)男薷摹?
注意參考文獻：
①王利明 崔建遠 《合同法新論 總則》中國政法大學出版社，1996年版。
②王家福主編《民法債權》法律出版社 1991年版。
③陳安生主編 《涉外經(jīng)濟合同的理論與實務中國政法大學出版社1994 年版。
④王利明 崔建遠 《合同法新論 總則》中國政法大學出版社，1996年版。
本文發(fā)表在《商場現(xiàn)代化》2009年第11期
作 者： 王德山，男，漢族， 1963年12月生，河南西華縣人，
法學碩士，副教授
單 位： 首都經(jīng)貿(mào)大學法學院
作 者： 姜曉林，女，1983年8月生，漢族，山東日照人
首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院民商法碩士研究生
地 址： 北京市豐臺區(qū)花鄉(xiāng)張家路口121號
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