[ 李洪奇 ]——(2012-11-6) / 已閱23489次
從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購中盡職調(diào)查的重要性
李洪奇律師
北京市律師協(xié)會 醫(yī)藥衛(wèi)生法律專業(yè)委員會主任
電話：13911166186
醫(yī)藥企業(yè)投資、并購或上市融資都需要盡職調(diào)查，就企業(yè)并購而言，盡職調(diào)查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投資者為了成功收購某醫(yī)藥企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，在雙方達成意向后，由收購方對目標企業(yè)涉及本次并購的所有事項和資料進行現(xiàn)場調(diào)查、分析和判斷，并做出專業(yè)投資意見或建議的活動。
通常情況下，收購方會組織一個由律師、會計師、資產(chǎn)評估師和企業(yè)協(xié)調(diào)人員等專家組成的盡職調(diào)查小組，在限定時間內(nèi)完成對目標企業(yè)的調(diào)查工作，并出具相關(guān)《盡職調(diào)查報告》。
《盡職調(diào)查報告》的內(nèi)容一般包括：
1、本次并購交易的合法性、規(guī)范性和可控性；
2、交易標的產(chǎn)權(quán)的合法性、完整性及可轉(zhuǎn)讓性；
3、公司成立及歷史沿革、存續(xù)合法性、年檢記錄、納稅憑證；公司治理結(jié)構(gòu)、股東或?qū)嶋H控制人情況、出資比例和股權(quán)結(jié)構(gòu)；
4、藥品行政許可、藥品規(guī)范認證、藥品注冊批準文件、藥品生產(chǎn)批準文件（有效期）；
5、財務(wù)報表中所列的各類資產(chǎn)、負債和所有者權(quán)益；特別是廠房、車輛、設(shè)備、設(shè)施和文件等有形資產(chǎn)以及藥品專利、商標、藥品技術(shù)、商業(yè)秘密等無形資產(chǎn)；
6、稅務(wù)狀況；企業(yè)所適用的稅種、稅率、稅收優(yōu)惠及其對本次并購的影響；欠繳稅款情形；
7、勞動人事聘用合同；保密、培訓、競業(yè)禁止協(xié)議；
8、重大合同及承諾；合同管理系統(tǒng)；
9、藥品流通、銷售結(jié)構(gòu)、臨床推廣、分銷渠道和地域；
10、藥品定價；物價部門往復文件或記錄；
11、基藥目錄、醫(yī)保目錄入選信息；招標投標歷史文件；
12、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭的信息；
13、產(chǎn)品保證和責任；藥品不良反應(yīng)報告記錄；
14、保險；健康、安全和環(huán)境；
15、合規(guī)守法、內(nèi)控制度、公章使用、管理機制和組織結(jié)構(gòu)；
16、各類糾紛、訴訟仲裁、法律文書等。
從《報告》內(nèi)容可以看出，盡職調(diào)查實質(zhì)上是收購方為了防范和控制投資風險而采取的必要措施。收購方為了確保交易安全，必須充分了解目標公司的真實狀況，及時查清各種影響并購的不利因素，特別是發(fā)現(xiàn)諸如或有債務(wù)、隱性稅收和權(quán)利糾紛等潛在的問題，所以《報告》的每一項內(nèi)容都會對整個并購項目產(chǎn)生直接影響，甚至決定其成功與失敗。
下面我們通過分析一個不成功的醫(yī)藥企業(yè)并購案例，體會和理解盡職調(diào)查工作的重要性。
【案例簡介】
甲公司是一家集研發(fā)、生產(chǎn)和銷售為一體的醫(yī)藥集團公司，為了配合企業(yè)戰(zhàn)略擴張、增加產(chǎn)品種類，甲公司向乙公司發(fā)出收購要約，表示愿意以合并吸收的方式收購乙公司100%股權(quán)，最終取得乙公司的A、B、C三個藥品所有權(quán)，雙方協(xié)商一致并簽訂《合作意向書》，特別注明兩點：1、鑒于藥品B和C沒有取得《新藥證書》，而我國法律規(guī)定“未取得《新藥證書》的品種，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當均為符合法定條件的藥品生產(chǎn)企業(yè)，其中一方持有另一方50%以上股權(quán)或股份，或者雙方均為同一藥品生產(chǎn)企業(yè)控股50％以上的子公司”，因此甲公司擬收購乙公司100%股權(quán)；2、甲乙雙方在當?shù)劂y行開設(shè)共管賬戶，作為履行《合作意向書》的擔保。
甲公司沒有外聘會計人員和資產(chǎn)評估人員，只安排公司財務(wù)人員和項目經(jīng)理配合外聘律師完成法律盡職調(diào)查工作。
一周后，律師簽發(fā)《法律盡職調(diào)查報告》，認為：1、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì)；2、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品所有權(quán)，三種藥品的所有者是丙公司；3、藥品B存在專利權(quán)爭議；4、藥品C的專利權(quán)正在被丁公司侵犯，但暫無直接證據(jù)證明侵權(quán)行為的存在。
一個月后，因上述四個問題遲遲無法解決，并購項目被迫終止，甲乙雙方按照《合作意向書》的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協(xié)商和保密條款”而設(shè)定的經(jīng)濟補償。
【案例分析】
甲公司之所以能與乙公司簽訂《合作意向書》，是因為項目負責人沒有安排專業(yè)的可行性研究，沒有科學地對技術(shù)、經(jīng)濟、財務(wù)、商業(yè)、法律等多個方面進行分析和論證，只是根據(jù)乙公司的陳述和主張及其出具的有關(guān)材料，包括《藥品注冊批件》和《藥品再注冊批件》的復印件，相信乙公司就是理想的目標企業(yè)。但盡職調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)此并購項目存在嚴重的法律風險。
一、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì)
律師調(diào)取了工商檔案資料，發(fā)現(xiàn)乙公司2003年以“股份合作制”企業(yè)設(shè)立，且有一個國有資產(chǎn)股東，后經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出，但沒有按照《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的要求在“產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行”，目前的經(jīng)濟性質(zhì)仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商資料記載的2003-2008年的《公司章程》中第一條均顯示“…由股東共同出資建立企業(yè)法人，依照《公司法》的規(guī)定，制定本章程…”，章程中亦可見《公司法》關(guān)于有限責任公司的規(guī)定，乙公司的歷次變更均采用《公司法》關(guān)于有限責任公司變更的規(guī)范，據(jù)此判斷，乙公司設(shè)立至今都是以“股份合作制”企業(yè)的外殼存在，但是實質(zhì)是以“有限責任公司” 存在運行。
“股份合作制”企業(yè)是歷史產(chǎn)物，不受《公司法》調(diào)整。律師現(xiàn)場訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當時設(shè)立時的法律并不完善，對股份合作制企業(yè)并沒有概念，以為就是有限責任公司。
律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購乙公司100%股權(quán)”，因此，乙公司應(yīng)當首先完成企業(yè)改制，變更公司經(jīng)濟性質(zhì)并辦理“企業(yè)名稱變更”手續(xù)，使其成為一個股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰的“有限責任公司”。同時處理好國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史遺留問題。
二、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品生產(chǎn)技術(shù)所有權(quán)
經(jīng)律師審查，發(fā)現(xiàn)乙公司是一個藥品研究機構(gòu)，2003年之前屬于市政府某部門的三產(chǎn)單位，沒有取得“藥品生產(chǎn)許可證”，其在《合作意向書》中承諾“擁有A、B 、C三種藥品完整所有權(quán)”其實是基于乙公司與丙公司簽訂的《合作開發(fā)藥品協(xié)議》。
《協(xié)議》約定：1、乙公司負責新藥或仿制藥品的開發(fā)申報工作并組織好產(chǎn)品招商；丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開發(fā)中的申報工作并組織生產(chǎn)。2、合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號，其所有權(quán)歸乙公司所有，乙公司向丙公司提交生產(chǎn)訂單，由丙公司組織生產(chǎn)并組織銷售。但事實上，三種藥品的《藥品注冊批件》上“藥品生產(chǎn)企業(yè)”一欄中都填寫著丙公司的信息，因此從法律上講，丙公司才是這三種藥品生產(chǎn)技術(shù)的真正所有者。前述《協(xié)議》有關(guān)“合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號，其所有權(quán)歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實意思表示，但違反了我國有關(guān)藥品注冊的法律規(guī)定，應(yīng)屬無效法律行為。
律師建議：乙公司應(yīng)與丙公司協(xié)調(diào)，促使丙公司將藥品A、B、C的新藥技術(shù)和藥品生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉(zhuǎn)讓《新藥證書》和《藥品注冊批件》（藥品批準文號）產(chǎn)生的財產(chǎn)性權(quán)益進行合理安排。
三、藥品B存在專利權(quán)爭議
乙公司聲稱擁有三種藥品的專利權(quán)，律師審查了《發(fā)明專利證書》原件，并經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站進行了專利搜索核實，確認情況屬實，但其中藥品B的專利權(quán)是通過專利轉(zhuǎn)讓合同取得的，系乙公司與原專利權(quán)人李某共同所有，律師核查了國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓《手續(xù)合格通知書》，確認專利轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)登記而生效。
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