[ 傅郁林 ]——(2012-11-7) / 已閱6880次
新民事訴訟法中的程序性合意機制
◇ 北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師 傅郁林
新民事訴訟法（下稱新法）在推進(jìn)強化當(dāng)事人訴訟主體地位方面的亮麗，很大程度上彌補了她諸多令人遺憾的遺漏和欠缺。特別是在當(dāng)事人通過合意實現(xiàn)程序自治權(quán)方面，新法有多個維度的重要突破。一方面，新法在當(dāng)事人選擇司法管轄、審理程序、具體程序行為等方面大量引入了程序性合意機制，一定程度上緩解了我國訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中司法權(quán)配置在規(guī)范性與靈活性之間的緊張關(guān)系；新法對當(dāng)事人合意選擇的糾紛解決途徑的司法確認(rèn)、支持和保障，將推動民間調(diào)解、商事仲裁等社會自治性解紛體系的發(fā)展和逐步健全。另一方面，新法確立了誠實信用原則并強化了對違反這一原則的訴訟行為的法律制裁，以保障當(dāng)事人正當(dāng)、正確地行使訴訟權(quán)利，使當(dāng)事人“自我負(fù)責(zé)”的意思自治型民事訴訟制度具有了完整的內(nèi)涵。
其一，新法擴(kuò)大了當(dāng)事人協(xié)議管轄的選擇權(quán)，同時縮小了法院裁定管轄的裁量權(quán)。
新法將第三十四條關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定修改為：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所有地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對組織管轄和專屬管轄的規(guī)定。”從案件范圍由以前只適用于合同糾紛擴(kuò)展到其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院的地域范圍由原來的五個法定連結(jié)點擴(kuò)展到與爭議有實際聯(lián)系的任何地點。
與此同時，新法第三十八條關(guān)于管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定保留了原有的管轄權(quán)上移，即“上級人民法院有權(quán)審理下級法院管轄的一審民事案件”，但刪除了后半句“也可以把本院管轄的一審案件交下級法院審理”，也就是取消了被稱為“管轄權(quán)下移”的裁定管轄權(quán)。管轄權(quán)下移權(quán)限一直受到批評。因為由更上一級的法院審判被普遍認(rèn)為是當(dāng)事人的一種審級程序權(quán)益，本應(yīng)由上級法院法定管轄的案件經(jīng)法院裁量決定由下級法院管轄，減縮了當(dāng)事人享受更高級別法院管轄的程序利益，也為地方法院基于地方保護(hù)主義等不良動機而濫用這一裁量權(quán)控制案件的終審權(quán)提供了便利。
不過這一規(guī)定還應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步�，F(xiàn)行法規(guī)定協(xié)議管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定，但當(dāng)事人放棄審級利益屬于程序處分權(quán)范疇，立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自愿選擇低于法定管轄級別的法院管轄，以替代被取消的管轄權(quán)下移的司法裁量權(quán)。在幅員遼闊的中國特別是邊陲地區(qū)，當(dāng)事人可據(jù)此選擇更近便的地方法院解決糾紛的彈性機會，只是對程序便利性的判斷和靈活掌握由過去的司法裁量變更為當(dāng)事人自治。
其二，新法增加了當(dāng)事人合意選擇程序的權(quán)利，并以法定的立案分流機制控制法院任意轉(zhuǎn)換程序的裁量權(quán)。
新法在第一百五十七條關(guān)于簡易程序的適用范圍的規(guī)定增加了一款：“基層人民法院和它派出的法庭審理前款規(guī)定以外的民事案件，當(dāng)事人雙方也可以約定適用簡易程序�！边@一規(guī)定明確賦予當(dāng)事人通過合意選擇放棄適用普通程序的權(quán)利、選擇適用簡易程序的自治權(quán)。這是對2003年最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條的確認(rèn)。同時新法在第一百三十三條中增加規(guī)定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：（三）根據(jù)案件性質(zhì)，確定適用簡易程序或普通程序�！逼淠康脑谟诒Ｕ铣绦虻倪m用法定化，將案件分流提前于立案程序階段，早期確定其適用簡易程序抑或普通程序，改變法院在簡易程序?qū)徬迌?nèi)無法結(jié)案而依職權(quán)將簡易程序案件轉(zhuǎn)入普通程序的狀況。這一司法政策精神最先體現(xiàn)在《規(guī)定》第三條關(guān)于當(dāng)事人對程序轉(zhuǎn)換的異議制度中：“當(dāng)事人就適用簡易程序提出異議成立的，應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖�。”此外，新法在改進(jìn)督促程序與訴訟程序的銜接機制時也體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)的理念�，F(xiàn)行法規(guī)定督促程序債務(wù)人的異議成立則債權(quán)人須另行起訴，這一缺陷增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的程序成本、縱容了債務(wù)人利用異議拖延債務(wù)，因此新法規(guī)定，支付令異議成立則直接轉(zhuǎn)入訴訟程序，但債權(quán)人明確表示不起訴的除外。
由當(dāng)事人自行選擇或繁或簡的程序適用，由其根據(jù)自己的價值取向自行在各有優(yōu)勢和固有缺陷的多元程序中自行選擇，減少了法院在程序控制方面的權(quán)力、壓力和風(fēng)險（濫用風(fēng)險或錯誤風(fēng)險），緩和法定程序各自存在的內(nèi)在缺陷和不利益，增加程序運行及其結(jié)果的正當(dāng)性和可接納性。而且將這種程序選擇或確定在進(jìn)入審理環(huán)節(jié)之前即予確定，有利于各方訴訟主體從程序開始時即按照已經(jīng)明確選擇的繁簡程序的不同要求，合作推進(jìn)程序，遵守相應(yīng)的訴訟行為期限和其他程序義務(wù)，認(rèn)同簡易程序規(guī)范對于某些程序權(quán)限的限制，也只有這樣，才能保障訴訟早期選擇程序的要求。
不過，我國現(xiàn)行程序架構(gòu)的局限性和分流標(biāo)準(zhǔn)的模糊性決定了這種程序選擇權(quán)的有限性。特別是簡易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，法官與當(dāng)事人在程序選擇和程序轉(zhuǎn)換中的權(quán)限尚不清晰，程序一經(jīng)選定或轉(zhuǎn)換后各訴訟主體的相應(yīng)義務(wù)尚未確定。實踐中可建立當(dāng)事人填寫案件調(diào)查表的制度，在選擇程序時載明案件基本信息和雙方當(dāng)事人對每個程序階段的時間預(yù)期，作為法官決定程序選擇和程序進(jìn)程等相關(guān)事項時的重要參考，對雙方當(dāng)事人及其律師有一定約束，也使法官對具體程序環(huán)節(jié)的控制建立在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)之上。英國法院和我國仲裁實踐均有成功嘗試。
其三，新法規(guī)定了當(dāng)事人合意選擇鑒定人的權(quán)利，并通過專家輔助人制度增加當(dāng)事人的質(zhì)證能力。
鑒定意見在民事訴訟中的重大價值勿庸贅述，往往一個定案的關(guān)鍵事實就取決于一份司法鑒定。針對現(xiàn)行鑒定制度的多重弊端，新法在體制上賦予當(dāng)事人合意選擇或參與確定鑒定人的權(quán)利和機會，增加了當(dāng)事人訴訟主體地位，并以此減少由法院依職權(quán)選擇或指定鑒定機構(gòu)的傳統(tǒng)做法所帶來的制度風(fēng)險和正當(dāng)性危機（第七十六條）；在程序上強化了當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利和鑒定人出庭作證的義務(wù)，并以“當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用”作為保障（第七十八條）；在專業(yè)權(quán)威性上增加了大陸法系國家普遍采用的訴訟輔助人制度，以增強當(dāng)事人詢問和質(zhì)疑鑒定結(jié)論的實際能力（第七十九條）。
不過，新法在證據(jù)制度的立法思路上還可以進(jìn)一步弱化職權(quán)控制模式的慣性。比如，在舉證期限這一“兩難問題”上引入舉證期限與證據(jù)交換時間的合意選擇機制，以當(dāng)事人程序參與權(quán)替代和減少對法官程序裁量權(quán)的依賴。舉證期限制度作為90年代司法改革的重要成果，對于遏止當(dāng)時普遍存在的證據(jù)突襲的惡習(xí)起到了重要作用。但證據(jù)失權(quán)是一種實體性制裁，目前舉證期限和證據(jù)交換時間均由法官依職權(quán)指定，不利于按照具體案情的合理需要充分收集證據(jù)和準(zhǔn)備攻擊防御，這種由法官單方控制審前程序的模式下易產(chǎn)生盲目性和裁量權(quán)濫用，加之審理期限和結(jié)案率的壓力，實踐中導(dǎo)致了一些事實不清或舉證權(quán)利不公平的情形，直接導(dǎo)致了舉證期限制度在實踐中遭遇嚴(yán)重障礙和普遍質(zhì)疑并最終被遺棄。
不過，無論是理論界或?qū)崉?wù)界都沒有人贊成回到“證據(jù)隨時提出主義”的老路上去。為此新法將舉證期限的規(guī)定修改為第六十五條：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。未及時提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)�！绷⒎ㄕ哒J(rèn)為逾期舉證則不予接受的證據(jù)失權(quán)制裁太嚴(yán)重了，所以希望弱化證據(jù)規(guī)定中的剛性，設(shè)置了包括訓(xùn)誡、罰款等柔性措施引導(dǎo)當(dāng)事人及時舉證。但這樣的立法思路仍未改變職權(quán)主義控制的偏好和路徑依賴，對于逾期舉證的制裁無論寬嚴(yán)，權(quán)力仍然掌握在法官手上，而且立法者給予法官更多選擇，在訓(xùn)誡與拒絕接受證據(jù)（失權(quán)）之間制裁幅度天壤之別，法官在立法未設(shè)定任何差異適用條件的情況下，完全可以按照自己的意志和偏好作出任何選擇。相反，立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人參與協(xié)商選擇和變更舉證期限和證據(jù)交換時間，同時由法院提出初步建議并最終掌握決定權(quán)。一方面法官盡可能主導(dǎo)由雙方當(dāng)事人共同參與確定舉證期限，另一方面對方當(dāng)事人也可以向逾期舉證方主張程序利益損失賠償（如再次開庭導(dǎo)致的律師費、差旅費等），作為替代實體失權(quán)的制裁方式。以當(dāng)事人參與決定舉證期限的程序自治權(quán)來緩解“證據(jù)隨時提出主義”的過于放任與“證據(jù)失權(quán)的實體性制裁”的過于苛刻之間的緊張關(guān)系，雙方當(dāng)事人對此都容易接受，也大大減少了審判者在證據(jù)不足、事實不清的狀況下不得不適用證明責(zé)任分配規(guī)則作出裁判的概率和風(fēng)險。
其四，建立訴外調(diào)解的司法確認(rèn)制度，限縮和規(guī)范仲裁裁決的司法審查權(quán)，體現(xiàn)了司法尊重、支持和保障糾紛解決途徑選擇的當(dāng)事人自治權(quán)的新理念。
新法在支持和保障當(dāng)事人合意選擇的商事仲裁方面有兩方面的重要修改：一是將國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行的司法審查標(biāo)準(zhǔn)由嚴(yán)格的實體審查修改為原則上的程序?qū)彶椋ǖ诙偃邨l），將實體審查限定在偽造和隱瞞證據(jù)兩種情形，刪除了因適用法律錯誤和事實不清、證據(jù)不足而裁定不予執(zhí)行的情形。這一新規(guī)定不僅與仲裁法規(guī)定的撤銷仲裁裁決情形在司法標(biāo)準(zhǔn)上保持了一致性，而且當(dāng)事人不得重復(fù)申請兩種審查途徑。二是增加了仲裁前的財產(chǎn)保全制度（第一百零一條）。這些新規(guī)定使當(dāng)事人選擇仲裁的真實意愿能夠得到司法的充分尊重、支持和保障，保障了當(dāng)事人自由選擇將糾紛提交司法或司法外途徑解決的自治權(quán)，也為潛在當(dāng)事人合意選擇仲裁解決糾紛提供了變相激勵。
在增加當(dāng)事人訴外合意的確定性和執(zhí)行力方面，新法建立了訴外調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)制度。根據(jù)新法第一百九十四條和第一百九十五條的規(guī)定，由雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院申請司法確認(rèn)，經(jīng)法院審查裁定調(diào)解協(xié)議有效，則產(chǎn)生強制執(zhí)行力。按照理論共識和新法的規(guī)定，訴外調(diào)解的司法確認(rèn)程序為非訟程序，故采取形式審查標(biāo)準(zhǔn)。
建立健全民事糾紛解決體系的一個重要方面就是建構(gòu)和推進(jìn)社會自治糾紛解決體系。發(fā)展訴外解紛機制的價值和目標(biāo)不僅僅是分流司法案件和建立廉價解紛體系，更重要的是保障當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的自治權(quán)實現(xiàn)。中國糾紛解決體系長期以來被國家司法權(quán)所壟斷，社會自治體系處于尚未建立和健全的幼稚期。相比訴訟程序內(nèi)的當(dāng)事人自治與合意機制而言，這種立足于社會自治性解紛體系的合意選擇是更為徹底的當(dāng)事人自治和程序性合意機制，因而更應(yīng)該受到公權(quán)力機構(gòu)的充分尊重和有力保障。
