[ 郭潔 ]——(2012-11-13) / 已閱14646次
[摘要]
婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強調(diào)權利，更強調(diào)自由。法律上的婚姻自由就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在1804年法國民法典就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判損害賠償，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。這一規(guī)定一直沿用至今。《婚姻法》第46條確定了離婚過錯損害賠償制度，規(guī)定配偶一方因其過錯行為，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法權益，導致婚姻關系破裂，配偶他方得請求賠償其財產(chǎn)上的損失和非財產(chǎn)上的損失的民事法律制度。使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。本文是在分析我國離婚精神損害賠償制度的基礎上，筆者提出一些對這項制度的看法。
[關鍵詞]損害賠償 請求權主體 責任主體
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償?shù)母拍罴疤卣?br>
離婚損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方有過錯，而且該“過錯”必須是導致離婚的過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方有主觀上的故意或過失。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養(yǎng)義務等。一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務的要求，如違反了夫妻的忠實義務，相互扶養(yǎng)義務等。受害人無過錯。這是離婚損害賠償?shù)氖芎θ艘�，即請求損害賠償?shù)氖芎θ吮仨殯]有主觀過錯。請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現(xiàn)的。四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。過錯行為與損害事實之間具有因果關系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。比如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等等因素所致，就應當適用離婚賠償�！霸趯徟袑嵺`中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻�，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應予查明并做出相應裁判”。符合法定的情形�！痘橐龇ā返谒氖鶙l明確規(guī)定的導致離婚的四種情形即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方才可提起損害賠償。以上六個構成要件缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償�？梢�，我國確立的離婚損害賠償制度具有嚴格的實施條件。具有以下幾點法律特征：
1、法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償?shù)牧x務主體則只能是離婚當事人中的過錯方；可以請求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ�，即新《婚姻法�?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。
2、救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質(zhì)損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經(jīng)濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。
3、懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
�。ǘ╇x婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：
1、 填補損害。離婚損害賠償?shù)幕灸康木驮谟趶浹a財產(chǎn)損失，通過補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。此外，對受害人精神利益的損失和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補功能，在這一點上精神損害賠償與財產(chǎn)損害賠償是一致的。
2、精神撫慰。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權益受到損害而遭受的痛苦。對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償，所以，給付撫慰金除盡可能填補損害外，更主要的是使受害人獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情。
3、制裁和警示、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的人，具有警戒和預防作用。因此，離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
二、離婚損害賠償?shù)臉嫵梢?br>
我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，屬于侵權行為。因此離婚損害賠償?shù)臉嫵梢m用侵權行為構成要件的一般規(guī)定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件，一方面，筆者將按照傳統(tǒng)侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述，以求構成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確;另一方面，對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
(一)違法行為方面
違法行為是承擔法律責任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規(guī)范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有配偶一方具有婚姻法所規(guī)定的破壞雙方婚姻家庭關系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。
現(xiàn)實生活中造成離婚損害的侵權行為絕不限于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產(chǎn)受損的行為，都是可能導婚姻關系破裂的原因，都是對配偶權利義務的漠視和對婚姻本質(zhì)的侵蝕，都是應該承擔賠償責任的侵權行為。筆者認為，應將以下幾種侵權行為列入離婚損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區(qū)別，嚴重侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致雙方夫妻關系破裂的，無過錯方理應有權請求離婚損害賠償。二是，嫖娼、賣淫的行為，嫖娼和賣淫是一種敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有嫖娼賣淫行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責任。此外，使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為;侵害配偶生育權的行為;使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導致離婚的重大過錯情形，這些也應納入適用具體情形。
婚外長期通奸、嫖娼、賣淫等行為對家庭、夫妻關系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把這些嚴重破壞婚姻關系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現(xiàn)離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發(fā)現(xiàn)，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應予以賠償。因此筆者認為有必要對婚姻法第46條規(guī)定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結合的立法模式，將原來列舉規(guī)定的四種情形加上長期通奸、一方賣淫、嫖娼、使他方欺詐性撫養(yǎng)子女、侵害配偶生育權等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導致離婚的重大過錯情形”，這樣規(guī)定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實際操作。
此外，關于夫妻之間的“冷暴力”是否應獲得離婚損害賠償，筆者認為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應當納入離婚損害賠償范圍，但應該嚴格限制，主要限于夫妻一方?jīng)]有過錯時才能請求，而且要結合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
(二)損害事實方面
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規(guī)定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實包括物質(zhì)的損害事實和精神的損害事實。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產(chǎn)利益的損失;另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實包括物質(zhì)和精神的損害事實。物質(zhì)損害應當包括人身損害和財產(chǎn)損害，而不只是財產(chǎn)損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔離婚損害賠償責任的，只要存在該行為，并不是非要構成“情節(jié)惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質(zhì)損害事實，也要承擔損害賠償責任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質(zhì)損害，是指由于配偶一方的違法行為導致離婚而造成配偶他方的財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失根據(jù)其形態(tài)可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，如配偶一方實施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫(yī)療費、誤工費等;間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償?shù)馁r償范圍內(nèi)，我國法律并沒有明確的規(guī)定。有的學者認為，財產(chǎn)損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不包括在內(nèi)。[7]也有學者認為，財產(chǎn)損失包括無過錯所持財產(chǎn)的減少，無過錯方可能失去的利益。[8]筆者認為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補受害人的損害，使受害人的權益得到救濟。因此，離婚物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶匀粦敯ㄘ敭a(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害即直接損失，而對于可期待利益，則應依具體情況區(qū)別對待。當然法官在判決離婚損害賠償?shù)臄?shù)額時，要具體考慮以下因素來裁量如當?shù)厣钏?雙方年齡及健康狀況;夫妻雙方已用于子女受教育或?qū)㈨氂糜谧优逃臅r間;夫妻雙方對新職務的選擇余地;夫妻雙方現(xiàn)有的與可預見的權利;在夫妻財產(chǎn)制解體后，夫妻各方的全部財產(chǎn)包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當數(shù)額。
(三)因果關系要件方面
過錯行為與損害事實之間具有法律上的直接因果關系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關系行為直接導致離婚這一最終結果時，無過錯方才能主張。直接因果關系，應理解為這些損害行為是導致婚姻關系破裂的實質(zhì)原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產(chǎn)生的矛盾等。
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