[ 董建麗 ]——(2012-11-19) / 已閱8857次
摘要
物業(yè)管理是在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中逐步建立起來的一種綜合性經(jīng)營服務(wù),是在城市規(guī)劃發(fā)展、人們居住方式及居住環(huán)境等因素的影響下出現(xiàn)的新興行業(yè),是現(xiàn)代化城市管理中不可或缺的一部分,F(xiàn)代意義上的物業(yè)管理最早源于19世紀60年代的伯明翰,專業(yè)性的物業(yè)管理形成并發(fā)展于20世紀30年代的美國,同國外相比,我國的物業(yè)管理產(chǎn)生于20世紀80年代,起步較晚,制度不成熟,1994年,建設(shè)部頒布了有關(guān)物業(yè)管理的第一個主要部門規(guī)章《城市新建住宅管理辦法》,之后,深圳、廣東、北京、上海等城市出臺了地方性物業(yè)管理法規(guī)或規(guī)章,但一直沒有全國性的物業(yè)管理規(guī)范,直到2003年,國務(wù)院頒布了具有里程碑意義的行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》,該條例將前期物業(yè)管理其納入法制軌道,彌補了前期物業(yè)管理缺失的境況,使規(guī)范前期物業(yè)管理市場有法可依。2007年3月《物權(quán)法》出臺,對建筑物區(qū)分所有權(quán)作出明確規(guī)定,確立了物業(yè)管理的一些基本制度,提出了一些解決物業(yè)管理問題的原則,但是,伴隨著城市房地產(chǎn)業(yè)的興起,物業(yè)管理領(lǐng)域的問題愈加復(fù)雜而多樣化,尤其是前期物業(yè)管理引發(fā)的問題更加凸顯,前期物業(yè)管理作為整個物業(yè)管理活動的基礎(chǔ)階段,是非常重要的環(huán)節(jié),不容忽視,因此,解決好前期物業(yè)管理中存在的問題是關(guān)鍵。本文通過論述前期物業(yè)管理出現(xiàn)的諸多問題,指出存在的困境,給出解決問題的對策及建議,對維護當事人的合法權(quán)益、規(guī)范物業(yè)服務(wù)市場,具有重要的理論意義及現(xiàn)實指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞:前期物業(yè)管理 臨時規(guī)約 前期物業(yè)服務(wù)合同
一、前期物業(yè)管理概述
隨著全球范圍內(nèi)城市的興旺發(fā)展,各國房地產(chǎn)市場日漸成為該國商業(yè)資本和其它生產(chǎn)資源優(yōu)化配置的重要場所,作為房地產(chǎn)行業(yè)的衍生品—物業(yè)管理興起。前期物業(yè)管理是物業(yè)管理的初始階段,對維護整個物業(yè)管理的連續(xù)性有著非常重要的作用。
。ㄒ唬┪飿I(yè)管理的產(chǎn)生與發(fā)展
現(xiàn)代意義上的物業(yè)管理起源于19世紀60年代的英國,當時工業(yè)革命的興起,城市規(guī)模不斷擴張,伯明翰市首開物業(yè)管理的先河,后在英國迅速推廣開來。專業(yè)性的物業(yè)管理,則出現(xiàn)在19世紀末并形成發(fā)展于20世紀30年代的美國,1908年,世界上第一個專業(yè)物業(yè)管理行業(yè)組織—CBMO誕生,自此以后,這種現(xiàn)代的物業(yè)管理模式和行業(yè)組織逐漸為世界各國所重視并借鑒吸收。目前,美國、歐洲大陸、亞洲的日本、韓國、新加坡及我國的香港、臺灣地區(qū)等地,物業(yè)管理都相當發(fā)達,國際物業(yè)管理行業(yè)蓬勃發(fā)展。[1]
我國內(nèi)地物業(yè)管理起步較晚。20世紀80年代,我國城市經(jīng)濟體制改革,房地產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,帶動了物業(yè)管理的產(chǎn)生與發(fā)展,在深圳、廣東及沿海一些經(jīng)濟發(fā)展較快的城市出現(xiàn)了物業(yè)服務(wù)企業(yè),然而隨著物業(yè)管理的興起,也暴露了很多問題,這些矛盾的解決亟待需要相關(guān)制度的產(chǎn)生,1994年3月23日,建設(shè)部頒布了《城市新建住宅管理辦法》,明確要求在新建小區(qū)推行物業(yè)管理制度,這是建國以來我國有關(guān)物業(yè)管理的第一個主要部門規(guī)章,是我國物業(yè)管理體制上的重大突破。[2]1994年6月18日,深圳市人大常委會通過《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》,我國第一部地方性物業(yè)管理法規(guī)由此誕生。隨后,廣東、北京、上海、江蘇、重慶等地紛紛出臺地方物業(yè)管理法規(guī)或規(guī)章,形成了以國家和地方互補的物業(yè)管理法規(guī)政策體系,但一直沒有全國性的物業(yè)管理規(guī)范,直到2003年,國務(wù)院頒布了具有里程碑意義的行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》。該條例對業(yè)主、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)單位等規(guī)定了較為詳細的權(quán)利、義務(wù),將前期物業(yè)管理納入法制軌道,彌補了前期物業(yè)管理缺失的境況,使規(guī)范前期物業(yè)管理市場有法可依,該條例是迄今為止我國效力最高的一部專門規(guī)范物業(yè)管理的行政法規(guī)。2007年10月1日《物權(quán)法》的出臺,第一次以法律的形式確立了以區(qū)分建筑物所有權(quán)為核心的物業(yè)管理法律制度,標志著我國物業(yè)管理又邁出了一個新臺階。[3]《物權(quán)法》確立了物業(yè)管理的一些基本制度,針對近年來現(xiàn)實生活中物業(yè)管理出現(xiàn)的爭議較大的問題,提出了解決的原則,《物權(quán)法》生效后,《物業(yè)管理條例》對與《物權(quán)法》中建筑物區(qū)分所有權(quán)制度相悖的規(guī)定進行了修改,經(jīng)過二十多年的摸索與實踐,我國的物業(yè)管理制度有了飛躍性的發(fā)展,法制環(huán)境不斷改善。
物業(yè)管理作為對舊管理體制的一種革新,是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果,管理領(lǐng)域逐步擴大,從住宅擴展到工業(yè)區(qū)、辦公樓、商場、醫(yī)院等物業(yè);管理內(nèi)容相當廣泛,服務(wù)項目呈現(xiàn)多元化、全方位的態(tài)勢,而且不同類別的物業(yè)有著不同的管理側(cè)重點,歸納起來可以分為“六大管理、三類服務(wù)”。“六大管理”即房屋及設(shè)施設(shè)備管理、環(huán)境衛(wèi)生管理、治安消防管理、綠化管理、車輛交通管理和其它公共管理,“三大服務(wù)”即常規(guī)性公共服務(wù)(合同服務(wù))、委托性特約服務(wù)(非合同零星服務(wù))和經(jīng)營性多種服務(wù)(全方位、多層次的綜合服務(wù))。[4]其內(nèi)涵簡言之,是指專門的機構(gòu)受物業(yè)所有人的委托,按照國家法律以及合同和契約行使管理權(quán),運用現(xiàn)代化管理科學(xué)和先進的技術(shù)對已投入的使用的物業(yè)以經(jīng)營的方式進行管理,同時對物業(yè)周圍的環(huán)境、清潔衛(wèi)生、安全保衛(wèi)、公共綠化、道路養(yǎng)護等統(tǒng)一實施專業(yè)化管理,并向業(yè)主或租戶提供多方面的綜合性的服務(wù)。[5]
(二)前期物業(yè)管理的內(nèi)涵
所謂前期物業(yè)管理是指在物業(yè)業(yè)主購買物業(yè)以前由項目開發(fā)建設(shè)者選聘的物業(yè)管理企業(yè),并與之簽訂物業(yè)服務(wù)合同由其來進行物業(yè)管理。[6]它主要對公共場所、房屋共有部分的清潔和管理;對物業(yè)共用部分的維修、養(yǎng)護和管理;對物業(yè)共用設(shè)施的維護、養(yǎng)護和管理;附屬建筑物、構(gòu)筑物維修、養(yǎng)護和管理;對物業(yè)治安、消防等事項的管理,與整個物業(yè)管理活動中的管理對象基本一致。在我國,根據(jù)委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)對小區(qū)進行物業(yè)管理可分為兩個階段:前一個階段是由開發(fā)建設(shè)單位委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)對物業(yè)小區(qū)進行管理—前期物業(yè)管理階段,后一個階段是由業(yè)主自行選擇物業(yè)服務(wù)企業(yè)階段?梢,前期物業(yè)管理的開始意味著對小區(qū)的管理控制權(quán)由建設(shè)單位轉(zhuǎn)向物業(yè)所有人。前期物業(yè)管理階段是整個物業(yè)管理活動中的初始階段,是非常重要的環(huán)節(jié)。
從時間段上來講,前期物業(yè)管理可以分為兩個階段:第一個階段是從項目初始至工程竣工驗收合格為止,對于物業(yè)管理而言可以稱為“早期物業(yè)管理介入”,這個階段的物業(yè)管理活動通常由開發(fā)公司自己負責(zé);第二個階段是從工程驗收合格開始到業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司依法簽訂的物業(yè)服務(wù)協(xié)議生效時為止,這個階段的物業(yè)管理服務(wù)由開發(fā)商按法定程序和要求聘請的物業(yè)管理公司負責(zé)實施。但在實踐中,由于某一管理項目的分期建設(shè)時常使兩個階段沒有明確的界限。[7]
從內(nèi)容上來講,前期物業(yè)管理主要包括前期物業(yè)服務(wù)合同、業(yè)主臨時規(guī)約、承接物業(yè)時的查驗、物業(yè)承接驗收時的文件資料移交、建設(shè)單位配置物業(yè)管理用房、建設(shè)單位的物業(yè)保修等等。具體為,前期物業(yè)服務(wù)合同是指在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前,建設(shè)單位與選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的書面合同;臨時管理規(guī)約是指建設(shè)單位在銷售物業(yè)之前,對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當履行的義務(wù)、違反臨時管理規(guī)約應(yīng)當承擔責(zé)任等事項依法作出的約定,建設(shè)單位應(yīng)當在物業(yè)銷售前將臨時管理規(guī)約向買受人明示,并予以說明;物業(yè)服務(wù)企業(yè)在承接物業(yè)時,應(yīng)當對物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行查驗,而建設(shè)單位辦理物業(yè)承接驗收手續(xù)時,應(yīng)向物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交文件資料、按規(guī)定在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)配置必要的物業(yè)管理用房、按國家規(guī)定在保修期限和保修范圍內(nèi)承擔物業(yè)的保修責(zé)任。
二、前期物業(yè)管理面臨的困境
前期物業(yè)管理既有復(fù)雜性又有特殊性,研究和解決好前期物業(yè)管理中出現(xiàn)的諸多問題,找出其中的關(guān)鍵所在,是物業(yè)管理中的重要課題。
。ㄒ唬┣捌谖飿I(yè)服務(wù)合同的主體地位撲朔迷離
前期物業(yè)服務(wù)合同,這一過渡性質(zhì)的合同雖只是一種臨時性安排,伴隨著普通物業(yè)服務(wù)合同的生效而失去效力,但因其具備獨特的合同性質(zhì)、撲朔迷離的合同主體以及錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系而存在分析探討的必要。[8]同普通物業(yè)服務(wù)合同相比,前期物業(yè)服務(wù)合同在訂立時間、主體及生效期間等方面有其自身獨有的特征。前期物業(yè)服務(wù)合同是由建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的,物業(yè)買受人并不是前期物業(yè)服務(wù)合同的當事人,卻要繳納物業(yè)服務(wù)費,此時我們不禁要問物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)是什么,效力又是怎樣的?當物業(yè)服務(wù)企業(yè)不全面履行或不履行前期物業(yè)服務(wù)合同義務(wù),建設(shè)單位作為合同一方又不監(jiān)督物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行義務(wù)時,因物業(yè)買受人在前期物業(yè)服務(wù)合同中的法律地位不明確,業(yè)主往往以此為由不繳納物業(yè)服務(wù)費,導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)糾紛不斷。再者,現(xiàn)實生活中,建設(shè)單位為了節(jié)約成本、謀求利益,往往自行出資組建物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行前期物業(yè)管理,有的建設(shè)單位組建具有獨立法人資格的子公司,有的作為控股股東與其他股東共同組建股份有限公司,由于這種特殊的關(guān)系,建設(shè)單位便將建設(shè)中的質(zhì)量問題、購房時的承諾等等推到組建的物業(yè)公司上,業(yè)主只能處于無奈的境地。這些問題讓我們看到前期物業(yè)服務(wù)合同的弊端,合同的主體一方是建設(shè)單位,一方是建設(shè)單位選聘的物業(yè)公司,建設(shè)單位與物業(yè)公司往往又存在特殊的關(guān)系,業(yè)主與物業(yè)公司卻不存在合同關(guān)系,由于合同具有相對性,也就是說,通常情況下只有合同的相對方才有權(quán)請求履行合同。而在前期物業(yè)服務(wù)合同中,業(yè)主卻沒有權(quán)利要求物業(yè)管理企業(yè)依照前期物業(yè)管理合同提供物業(yè)服務(wù)。如果物業(yè)管理企業(yè)違反前期物業(yè)服務(wù)合同,提供的物業(yè)不符合約定,業(yè)主也不能要求物業(yè)管理企業(yè)承擔違約責(zé)任。而物業(yè)管理企業(yè)也沒有權(quán)利要求業(yè)主繳納各種物業(yè)服務(wù)費用。[9]前期物業(yè)服務(wù)合同打破了合同的相對性,也是現(xiàn)實中引起物業(yè)糾紛的主要緣由。學(xué)者楊立新從委托合同及商業(yè)交易習(xí)慣的角度給其作出合理解釋,他認為建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時,雖是雙方簽訂的,但物業(yè)公司對建設(shè)單位是受托人的身份完全明知,業(yè)主才是物業(yè)的實際享用者和義務(wù)承擔者,這是一種商業(yè)慣例。但是,筆者認為,這種解釋只是針對業(yè)主認為自己不是前期物業(yè)服務(wù)合同的主體而拒絕繳納物業(yè)費的一種抗辯理由,如果前期物業(yè)服務(wù)合同侵害到業(yè)主的合法權(quán)益時,業(yè)主該如何救濟呢,是否只是等待小區(qū)入住率達到一定比例時,召開業(yè)主大會選舉業(yè)主委員會,等待選聘新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)呢?這期間的權(quán)利如救濟?當然,根據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十三條的規(guī)定,“建設(shè)單位應(yīng)當在物業(yè)銷售前將臨時管理規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明。物業(yè)買受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應(yīng)當對遵守臨時管理規(guī)約予以書面承諾!碑敇I(yè)主與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,也對前期物業(yè)服務(wù)合同進行了認同,是一種追認行為,所以前期物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主具有具有約束力。這條似乎強調(diào)了前期物業(yè)服務(wù)合同經(jīng)業(yè)主承諾后對業(yè)主的約束力,但物業(yè)公司侵害業(yè)主利益時業(yè)主如何有效維權(quán),在現(xiàn)實生活中卻難找途徑解決。
。ǘ┣捌谖飿I(yè)管理中物業(yè)服務(wù)費規(guī)定不明晰
關(guān)于物業(yè)管理服務(wù)收費,《物業(yè)管理條例》有條文規(guī)定,但是規(guī)定不明晰。其中,第四十一條規(guī)定了物業(yè)服務(wù)原則,“物業(yè)服務(wù)收費應(yīng)當遵循合理、公開以及費用與服務(wù)水平相適應(yīng)的原則,區(qū)別不同物業(yè)的性質(zhì)和特點,由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照國務(wù)院價格主管部門會同國務(wù)院建設(shè)行政部門制定的物業(yè)服務(wù)收費辦法,在物業(yè)服務(wù)合同中約定!钡谒氖䲢l規(guī)定了前期物業(yè)管理中費用的承擔問題,“業(yè)主應(yīng)當根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定交納物業(yè)服務(wù)費用。業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費用的,從其約定,業(yè)主負連帶交納責(zé)任。已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買受人的物業(yè),物業(yè)服務(wù)費用由建設(shè)單位交納!蔽疵鞔_前期物業(yè)管理階段的費用由誰承擔,該規(guī)定有不足之處:1.在時間上只規(guī)定到物業(yè)交給物業(yè)買受人,但對于物業(yè)交給買受人而業(yè)主委員會選聘物業(yè)管理企業(yè)前這一仍屬于前期物業(yè)管理階段的物業(yè)管理費用的承擔問題卻沒有規(guī)定2.忽視開發(fā)商與業(yè)主約定費用承擔的情況,縮小了當事人意思自治的空間,也是對當事人權(quán)利不合理的限制。[10]第四十三條,是對物業(yè)服務(wù)收費行政監(jiān)督方面的規(guī)定,為約束物業(yè)服務(wù)收費,現(xiàn)行制度仍更多的依賴于行政干預(yù),《物業(yè)服務(wù)收費辦法》第六條規(guī)定“物業(yè)服務(wù)收費應(yīng)當區(qū)分不同物業(yè)的性質(zhì)和特點分別實行政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價。具體形式由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門會同房地產(chǎn)行政主管部門確定!毙姓深A(yù)物業(yè)服務(wù)收費表現(xiàn)在:價格控制,即政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價;備案登記,物業(yè)收費標準報物價管理部門備案;行政處罰,物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反價格法律、法規(guī)和規(guī)定,由政府主管部門依法予以處罰等等,政府干預(yù)、指導(dǎo)價格是否符合市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律?市場經(jīng)濟中,政府指導(dǎo)價往往不靈活、具有滯后性,而前期物業(yè)服務(wù)合同往往是政府指導(dǎo)價,政府定價的標準是什么?因此,前期物業(yè)服務(wù)收費的標準,是一個重要的問題。
。ㄈ┡R時管理規(guī)約易被物業(yè)買受人忽視
《物權(quán)法》明確提出建筑物區(qū)分所有權(quán),確立了物業(yè)管理的一些基本制度,提出了一些解決物業(yè)管理問題的原則。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對共有部分享有共有權(quán)和共同管理權(quán)的復(fù)合所有權(quán)。[11]而管理規(guī)約正是以建筑物區(qū)分所有權(quán)為基礎(chǔ)成立起來的,[12]它是指業(yè)主大會依照法定程序通過的對業(yè)主具有約束力的關(guān)于共同事務(wù)及共有財產(chǎn)的管理的具體規(guī)則。[13]管理規(guī)約的設(shè)立、變更和廢止,可以基于業(yè)主大會的決議,也可以由開發(fā)商預(yù)先制定格式化的管理規(guī)約,在預(yù)售或出售商品房時,分別與具體業(yè)主達成同意該管理規(guī)約的合意。[14]而在預(yù)售或出售商品房時,達成的合意即臨時管理規(guī)約,規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當在銷售物業(yè)之前,制定臨時管理規(guī)約,對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應(yīng)當履行的義務(wù),違反臨時管理規(guī)約應(yīng)當承擔的責(zé)任等事項依法作出約定。問題在于臨時管理規(guī)約是建設(shè)單位單方意思表示,并非由業(yè)主大會制定,如果物業(yè)買受人滿意房屋購買合同,忽視臨時管理規(guī)約的約定而簽訂承諾書,或是滿意房屋買賣合同,雖不滿意臨時管理規(guī)約,但認為臨時管理規(guī)約只是購買房屋合同時很小的一部分,不能因小失大,而勉強接受,此時,臨時管理規(guī)約無異于給物業(yè)買受人加了強制締約義務(wù)。而民法奉行意思自治原則,要約與承諾原則上基于當事人自愿,只有在極為例外的情形下,法律才對某些當事人課加強制締約義務(wù),此類義務(wù)人一般是占據(jù)壟斷地位或優(yōu)勢地位的企業(yè)。
三、對前期物業(yè)管理中出現(xiàn)的問題提出一些對策
針對實踐中前期物業(yè)管理階段中出現(xiàn)的一些問題,提出對策以求找到解決問題的途徑。
。ㄒ唬﹪栏駡(zhí)行物業(yè)管理招投標制度,打破建、管不分的局面
《物業(yè)管理條例》第二十四條規(guī)定了從事前期物業(yè)管理的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘方式,即國家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則,通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。住宅物業(yè)的建設(shè)單位,應(yīng)當通過招投標的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè);投標人少于三個或者住宅規(guī)模較小的,經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準,可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。雖然,國家提倡建、管分離的原則,但現(xiàn)實表明,很多建設(shè)單位為了節(jié)約成本、謀求利益,自行出資組建物業(yè)服務(wù)企業(yè)進行前期物業(yè)管理,有的建設(shè)單位組建具有獨立法人資格的子公司,有的作為控股股東與其他股東共同組建股份有限公司,并沒有嚴格執(zhí)行物業(yè)管理招投標制度,從而形成建、管不分的局面。物業(yè)服務(wù)企業(yè)一定要遵循市場規(guī)律才能在市場競爭中贏得發(fā)展,因此要嚴格執(zhí)行招投標制度,公開、公正、公平選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè),嚴格按照《前期物業(yè)管理招投標管理暫行辦法》規(guī)定,對申請投標人認真地進行資格預(yù)審,包括企業(yè)的資格文件、業(yè)績、技術(shù)裝備、財務(wù)狀況和擬派出的項目負責(zé)人與主要管理人員的簡歷、業(yè)績等證明材料,實行建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)分業(yè)經(jīng)營,打破建、管不分的體制。最終使物業(yè)服務(wù)企業(yè)以專業(yè)化謀發(fā)展、市場化謀效益、人性化求認同,最終,以高質(zhì)量、高品位的物業(yè)服務(wù)在市場競爭中贏得廣大業(yè)主的青睞。
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