[ 林子焜 ]——(2012-11-21) / 已閱7025次
法定抵押權(quán)是指依照法律的規(guī)定而當(dāng)然發(fā)生，無需當(dāng)事人依設(shè)定合同設(shè)定的抵押權(quán)。【1】根據(jù)我國《物權(quán)法》第178條之規(guī)定，擔(dān)保法與物權(quán)法規(guī)定不一致時應(yīng)適用物權(quán)法，那么，《物權(quán)法》第16章成為抵押權(quán)的主要規(guī)范依據(jù)，從該章一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)的類型表述上來看，抵押權(quán)的創(chuàng)設(shè)均以抵押合同的成立生效為基礎(chǔ)，因此，該章所規(guī)范的抵押權(quán)為意定抵押權(quán)。然而，《物權(quán)法》總則第8條規(guī)定了其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的應(yīng)依照其規(guī)定，此兜底性的條文是否蘊含著法定抵押權(quán)的存在。筆者下文將采用比較和實證的研究方法對法定抵押權(quán)的規(guī)范依據(jù)、法律效力進行探知、分析和表述。
一、法定抵押權(quán)規(guī)范依據(jù)的探知
根據(jù)權(quán)利只能為法律所創(chuàng)設(shè)的原理，抵押權(quán)的規(guī)范依據(jù)始于我國1995年頒布生效的《擔(dān)保法》第33條第1款，解讀該條后可知：抵押的設(shè)立源自于擔(dān)保合同的成立和生效，抵押合同是抵押權(quán)創(chuàng)設(shè)的依據(jù)，因此，擔(dān)保法只創(chuàng)設(shè)了意定抵押權(quán)。
1999年頒布生效的《合同法》分則建筑工程合同一章中第286條規(guī)定了承包人的建設(shè)工程價款在發(fā)包人逾期不支付價款時可就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償，但是法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定在此種情況下承包人所享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利性質(zhì)，學(xué)界的認識和見解也不統(tǒng)一，對于該條所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利性質(zhì)有三種見解：
1、法定抵押權(quán)。眾所周知，我國民法規(guī)范、體系和知識受到《德國民法典》的影響較大，新中國成立后，臺灣地區(qū)仍然適用參考《德國民法典（草案）》第三稿而制定的《中華民國民法典》，而大陸學(xué)者在解放思想以后對德國和臺灣地區(qū)的民法研究也日益見隆。持此見解的學(xué)者多參考德國民法和我國臺灣地區(qū)民法債編中關(guān)于法定抵押權(quán)的條文界定和理論學(xué)說。
《德國民法典》第648條第1款前半段規(guī)定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承攬人，可以針對自己由合同產(chǎn)生的債權(quán)，請求就定作人之建筑用地給予保全抵押�！蓖瑫r，《德國民法典》第1184條第2款之規(guī)定，保全抵押權(quán)必須在土地登記薄上標(biāo)明�！�2】由于該條要求保全抵押權(quán)必須進行登記，從而實現(xiàn)了法定抵押權(quán)和意定抵押權(quán)均以登記成權(quán)利創(chuàng)設(shè)的統(tǒng)一模式，而我國《合同法》286條規(guī)定承包人不進行登記仍享有優(yōu)先受償權(quán)，因此，僅以德國民法為樣本比較研究很難確定286條創(chuàng)設(shè)了承包人的法定抵押權(quán)。
臺灣地區(qū)民法債編于1998年12月30日進行修訂，修訂前第530條規(guī)定：“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等物之重大修繕這，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)有抵押權(quán)�！痹摋l的規(guī)范表述與我國《合同法》第286條之表述基本一致，只不過286條位于建筑工程合同一章中，而法定抵押權(quán)在臺灣地區(qū)民法債編中位于承攬合同一節(jié)中，細心查看《德國民法典》和臺灣地區(qū)民法債編分則之體系可知：該法并沒有專門規(guī)定建筑工程合同一節(jié)，而我國《合同法》出于對建筑工程合同的特殊考慮在承攬合同后緊接著規(guī)定了建筑工程合同，同時，建筑工程合同章中最后一條（即287條）規(guī)定：建筑工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，事實上，建筑工程合同實為一種特殊的承攬合同，其特殊性在于它是完成一定工作項目，它完成的成果是不動產(chǎn)或者與不動產(chǎn)緊密相連，而一般承攬合同完成的工作成果多為動產(chǎn)，即使有些承攬工作也與不動產(chǎn)緊密相連，但對不動產(chǎn)的規(guī)模和結(jié)果難有改變�！�3】
反對法定抵押權(quán)的學(xué)者認為賦予承包人該種抵押權(quán)與不動產(chǎn)抵押以登記為生效要件的法理不符；同時，發(fā)包人經(jīng)常先會以該工程為抵押物向銀行貸款，按照抵押權(quán)的性質(zhì)成立在先的銀行貸款抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于承包人的抵押權(quán)受償，這對承包人債權(quán)的實現(xiàn)顯然不利�！�4】然而，反對學(xué)者這些擔(dān)心已經(jīng)由臺灣地區(qū)立法規(guī)范予以消解，臺灣地區(qū)民法債編修正后第513條規(guī)定，“承攬之工作為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關(guān)系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，請求定作人為抵押權(quán)之登記；或?qū)τ趯硗瓿芍ㄗ魅酥粍赢a(chǎn)，請求預(yù)為抵押權(quán)之登記。前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。該條修正后關(guān)于登記是否為法定抵押權(quán)的成立要件，學(xué)者的見解也不盡相同，邱聰智教授認為登記須為法定抵押權(quán)成立之要件，認為法定抵押權(quán)隨承攬債權(quán)即行發(fā)生，無須登記的學(xué)界認識和實務(wù)立場因有礙交易安全應(yīng)予作哥白尼氏之改弦更張。【5】而林誠二教授認為登記不應(yīng)為法定抵押權(quán)的成立要件，而應(yīng)為對抗要件，其理由為：不變動法定抵押權(quán)之要件，對于法之安定性較有助益；兼顧法定抵押權(quán)人與意定抵押權(quán)人之利益；促使承攬人辦理登記，防止意定抵押權(quán)人受不測損害�！�6】筆者認為，登記為法定抵押權(quán)的對抗要件更為可取，當(dāng)法定抵押權(quán)不涉及第三人時，登記與否對債務(wù)人并無影響，相反，對債權(quán)人影響巨大，強行要求登記對社會的既往認識和實踐經(jīng)驗改變巨大，無怪乎邱教授用哥白尼來形容改弦更張之程度。
2、留置權(quán)。由于法定擔(dān)保無須當(dāng)事人設(shè)定，只需要符合法律規(guī)定的條件即可成立，是法律為某類特殊債權(quán)而設(shè)立的擔(dān)保，在我國的擔(dān)保制度中，僅指留置擔(dān)保�！�7】因此，承包人在發(fā)包人逾期不支付價款時享有留置權(quán)并有權(quán)對建筑工程折價或者拍賣的價款進行優(yōu)先受償。同時，《擔(dān)保法》第2條第1款規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。”該條也為《合同法》286條中承包人權(quán)利性質(zhì)作了規(guī)范指引，可以依據(jù)《擔(dān)保法》將其權(quán)利定性為留置權(quán)。
然而，《物權(quán)法》第230條權(quán)威性地將留置權(quán)的標(biāo)的物規(guī)定為動產(chǎn)，第232條也規(guī)定了留置權(quán)可以根據(jù)法律規(guī)定和當(dāng)事人約定予以排除，然《合同法》第286條發(fā)包人所享有權(quán)利的對象為不動產(chǎn)且當(dāng)事人預(yù)先預(yù)定排除該權(quán)利的行使系無效行為，因此，將承包人享有的權(quán)利性質(zhì)界定為留置權(quán)既違反既往的實踐認識又違反現(xiàn)行的法律規(guī)范。
3、優(yōu)先權(quán)。因日本民法設(shè)有先取特權(quán)（即優(yōu)先權(quán)），故沒有法定抵押權(quán)的規(guī)范表述，但是，日本民法仍設(shè)有擔(dān)保物權(quán)規(guī)范。在我國《物權(quán)法》制定的過程中，孟勤國教授在論述了擔(dān)保權(quán)不具有物權(quán)直接支配特性的前提下，認為擔(dān)保權(quán)應(yīng)歸于民法典優(yōu)先權(quán)編，體系性地形成具有優(yōu)先受償屬性的優(yōu)先權(quán)，并有見地的重構(gòu)了以財產(chǎn)所有表述財產(chǎn)歸屬和以財產(chǎn)占有表述財產(chǎn)利益的二元物權(quán)理論與之相配套，盡管優(yōu)先權(quán)體系中會存在優(yōu)先受償?shù)捻樞騿栴}，但其理論體系是完整周延的，具有科學(xué)的特征�！�8】然而，我國《物權(quán)法》在面向本土、關(guān)注生活和放眼國際的基礎(chǔ)上遵循傳統(tǒng)民法理論和既往規(guī)范體系進行構(gòu)造，在立法肯定和規(guī)范表述擔(dān)保物權(quán)的前提下，對于具有優(yōu)先受償屬性的權(quán)利界定應(yīng)當(dāng)將其融入現(xiàn)行法律體系之中，否則，單純地、籠統(tǒng)地、模糊地將其界定為優(yōu)先權(quán)，既沒有明確表述出其為物權(quán)優(yōu)先權(quán)還是債權(quán)優(yōu)先權(quán)，又無助于解決問題。
綜上所述，筆者認為：法定抵押權(quán)在我國法律規(guī)范中是存在的，《合同法》第286條就是法定抵押權(quán)的規(guī)范依據(jù)。值得注意的是：在特殊情況下，在承包人享有土地使用權(quán)且由其提供建材材料，按照發(fā)包人的要求進行建筑，則承包人依事實行為取得建筑物所有權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則和所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)之規(guī)范缺失的前提下，承包人對建筑物并無法定抵押權(quán)。
二、法定抵押權(quán)的法律效力
《合同法》第286條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了承包人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但對于優(yōu)先受償?shù)捻樞�、范圍和行使期限并沒有明確的規(guī)定，2006年6月最高人民法院向上海高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》終于作出明確的規(guī)定，筆者現(xiàn)結(jié)合這一批復(fù)進行分析。
1、法定抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)捻樞颉?br>
�。�1）當(dāng)承包人申請人民法院將工程依法拍賣時，第三人因拍賣而產(chǎn)生的債權(quán)優(yōu)先于承包人的法定抵押權(quán)。根據(jù)“為債權(quán)的債權(quán)”優(yōu)先的原則，新設(shè)定的債權(quán)具有優(yōu)先于院里的債權(quán)、甚至優(yōu)先于為這些債權(quán)進行擔(dān)保的物權(quán)的效力。而為債權(quán)的債權(quán)是指為了某些債權(quán)的實現(xiàn)而不得不新設(shè)立的債權(quán)【9】。當(dāng)承包人申請人民法院將工程依法拍賣時，第三人因拍賣而產(chǎn)生的債權(quán)具有費用償還優(yōu)先權(quán)，而且費用償還優(yōu)先權(quán)先于法定抵押權(quán)受償。
（2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。由于交付全部或者大部分款項的期房買受人，其對發(fā)包人享有的債權(quán)成立于承包人占有建設(shè)工程之前，其屬于善意潛在的房屋所有人，因此，期房買受人對發(fā)包人所享有的債權(quán)優(yōu)先于承包人的法定抵押權(quán)得到受償。
�。�3）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于意定抵押權(quán)和其他債權(quán)受償。根據(jù)“為債權(quán)的債權(quán)”優(yōu)先原則，當(dāng)建筑工程依法拍賣時，費用償還債權(quán)優(yōu)先于期房買受人的債權(quán)，而期房買受人的債權(quán)又優(yōu)先于法定抵押權(quán)，法定抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于意定抵押權(quán)和其他債權(quán)。
2、法定抵押權(quán)受償?shù)姆秶?br>
承包人行使法定抵押權(quán)后，就建筑工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶ǔ邪藶榻ㄔO(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，對承包人因發(fā)包人違約所造成的損失不具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
3、法定抵押權(quán)行使的期限
建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。如果建設(shè)工程承包人沒有在六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，那么，其對發(fā)包人享有的債權(quán)喪失了優(yōu)先受償?shù)膶傩�，但并不喪失對發(fā)包人所享有的債權(quán)，其債權(quán)在建筑工程價款優(yōu)先滿足于其他具有優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)后將平等地與其他普通債權(quán)人進行受償。
三、結(jié)語
體系性的思維方式是民法學(xué)習(xí)和運用的最基本思維方式，立法規(guī)范體系性在表述一般規(guī)定時，難免用法律另有規(guī)定從其規(guī)定的條款來肯定特殊規(guī)定的存在，然而，立法體系完整的缺失可以通過傳道授業(yè)解惑的學(xué)術(shù)論著來予以彌補。但依循《物權(quán)法》而新寫或修訂的物權(quán)方面學(xué)術(shù)論著并沒有在知識上彌補規(guī)范體系完整性的缺失，就法定抵押權(quán)而言，有的著述只在知識分類上略微提及，有的著述在修訂后不再賦予其理論篇幅，有的著述根本未曾提及，當(dāng)然，這可能和著者的關(guān)注重點、認識理解和篇幅安排有關(guān)系，畢竟學(xué)術(shù)是高度個人化的產(chǎn)物，而且這些知識體系性的缺失也可以促進讀者自己的思考，但就其知識傳播上尤其是以教材為載體的知識傳播上不能不說其存在瑕疵以至于影響讀者（尤其是忙于司法實務(wù)又有知識追究的司法人員）閱讀成本的最小化和知識收益的最大化，這種繞大會堂情結(jié)的理論知識傳播可能造就著述的生命在于立法。
參考文獻：
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