[ 萬衛(wèi)華 ]——(2012-11-29) / 已閱9270次
摘要：BOT特許協(xié)議是特殊的合同，關(guān)于BOT特許協(xié)議是國內(nèi)契約還是國際協(xié)議，是民事合同還是行政合同，特許協(xié)議中的政府保證是否屬一般的民事保證都存在較大爭議。理清BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)對于我國吸引外資、處理類似糾紛具有十分重大的意義。
關(guān)鍵詞:BOT 國內(nèi)契約 民事合同
BOT是Build(建設(shè))Operate(經(jīng)營)Transfer(轉(zhuǎn)讓)的縮寫，它是指政府把需要開發(fā)營建的公共基礎(chǔ)設(shè)施工程項目，以政府特許的方式交給項目公司進行融資、建設(shè)，并在一定時期內(nèi)經(jīng)營，特許期滿后無償轉(zhuǎn)交給政府的制度。特許協(xié)議是指東道國政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)與私人投資者簽訂的關(guān)于政府授權(quán)許可投資者在特許期內(nèi)建造經(jīng)營專屬于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的契約文件或合同。它是BOT項目的基礎(chǔ)合同，規(guī)定了政府與投資者的權(quán)利義務(wù)，不僅是處理合同雙方關(guān)系的依據(jù)，也是投資者簽訂其他合同的依據(jù)。
然而，我國關(guān)于特許協(xié)議的各方面問題一直存在爭議。就特許協(xié)議是國內(nèi)契約還是國際協(xié)議，特許協(xié)議是民事合同、行政合同還是經(jīng)濟合同，特許協(xié)議中的政府保證與一般的保證合同有何不同，特許協(xié)議中的政府保證是否為法律所允許等問題一直爭論不休。筆者也就以上問題提出一些自己的看法和觀點。
一、BOT特許協(xié)議是國內(nèi)契約
關(guān)于BOT特許協(xié)議是國內(nèi)契約還是國際協(xié)議，學(xué)者的爭議一直很大。主要有以下三種觀點:
1、國際協(xié)議。認為BOT特許協(xié)議往往約定投資爭議由國際法院或國際仲裁方式解決，排除東道國管轄，而東道國也會因為違約而承擔(dān)國際不法責(zé)任。
2、國內(nèi)契約。認為特許協(xié)議的投資方、與政府相對的一方無國際法上的主體資格，投資者是基于東道國政府出讓大型項目的經(jīng)營權(quán)才取得簽約資格。
3、混和契約。認為BOT特許協(xié)議兼具以上兩者特征。我國理論界有學(xué)者認為:“特許協(xié)議不是國際協(xié)議，而是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議都是東道國根據(jù)東道國的立法，如石油法、礦業(yè)法等確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他具體內(nèi)容，并經(jīng)東道國政府依法定程序?qū)彶榕鷾?zhǔn)而成立的。協(xié)議的一方雖為東道國政府，他方為外國私人投資者，但凡不是國際法主體間訂立的協(xié)議均不屬國際協(xié)議或條約，不受國際法支配，而受國內(nèi)法支配�！�
實踐中，由于發(fā)達國家多為資本輸出國，因而其主張多為國際協(xié)定，認為對BOT爭端應(yīng)適用普遍國際法或一般國際法原則。其理由為:東道國將專屬于國家的對資源的開發(fā)權(quán)利暫時讓渡于外國投資者，東道國此時是站在主權(quán)者角度與投資者簽約，足以說明雙方簽訂的是國際協(xié)定。對此，筆者有不同的看法。
首先，東道國與外國投資者簽約的目的只是在于獲得項目的資金、技術(shù)。雖然東道國將專屬于自己的對資源、項目的開發(fā)權(quán)暫時交由外國投資者行使，其目的也只是為公共目的，獲得資金和先進的技術(shù)，而根本不關(guān)心外國公司屬于哪一國家，更談不上將承認此外國公司的國際法主體資格。這個時候，東道國與外國公司的合作，與其他有實力的本國公司的合作并無不同。
其次，從實在法角度看，目前普遍承認的獲得國際法主體資格的只有國家、國際組織。國際組織是基于有多數(shù)國家的主權(quán)讓渡，而取得國際法主體資格。東道國簽訂BOT協(xié)定本身并沒有將主權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的，而且單一國家的承認也并不會使某外國公司、跨國公司獲得國際法的主體資格。國際法主體資格具有固定的要素，只有達到法律規(guī)定才能成為國際法主體。
再次，BOT協(xié)定中約定的將爭議提交國際仲裁或依國際法規(guī)則并不能說明BOT協(xié)定本身就是國際協(xié)定。在BOT協(xié)定中，為吸引外資、讓國外投資者放心，可能約定將來的爭議不由國內(nèi)法院管轄，提交國際仲裁，這只是基于合同約定，合同當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以根據(jù)意思自治原則選擇準(zhǔn)據(jù)法。而BOT協(xié)定由于投資金額大、耗費時間長，體現(xiàn)東道國對外國投資公司的保證，規(guī)定可以提交國際仲裁或依國際法規(guī)定判決。事實上，雙方也經(jīng)常約定由國內(nèi)法院管轄。
二、BOT特許協(xié)議是民事合同
對BOT特許合同屬于民事合同、行政合同還是經(jīng)濟合同，各國學(xué)者存在較大的分歧。法國有行政契約，將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟計劃的一種方式，并發(fā)展了一套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。而在英國，政府契約與私人契約一樣，適用普通法上的私法規(guī)則。但由于政府契約本身的特殊性，英國又通過1921年高等法院王座法庭法官羅拉特(Rowlatt)審理的安非特萊特一案創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的判例，實踐中還未對其法律定性。在同屬普通法系的美國，學(xué)者則更習(xí)慣于將政府與私人簽訂的契約視為“特許權(quán)”，原則上適用普通契約法的規(guī)定。
在國內(nèi)，對BOT特許協(xié)議屬于何種性質(zhì)的合同，有以下兩種觀點:
1、行政合同。認為特許協(xié)議的標(biāo)的具有特殊性，政府簽訂協(xié)議的目的具有公益性，而且雙方權(quán)利義務(wù)具有不對等性。公法契約在我國還沒有確切的法律定義，而法國行政法院在司法實踐中歸納出識別行政合同的如下標(biāo)準(zhǔn): (1)合同當(dāng)事人中需有一方是行政主體; (2)合同以執(zhí)行公務(wù)為目的; (3)超越私法規(guī)則的合同。認為我國的BOT項目特許權(quán)協(xié)議與這三個標(biāo)準(zhǔn)是相符合的，因此將它視為一種類似于法國行政合同的公法契約是適合的。
2、民事合同。認為合同當(dāng)事人旨在產(chǎn)生、變更民事法律關(guān)系，當(dāng)事人一方雖為國家，雙方的地位也并非不平等。BOT投資方式是國家通過契約利用私人資本與技術(shù)進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，大多數(shù)國家目前將這種行為視為私法上的商業(yè)性行為，而非公法上的統(tǒng)治權(quán)行為。
筆者認為， BOT特許協(xié)議應(yīng)屬于民事合同，受私法調(diào)整。原因有三：
首先，從特許協(xié)議的目的上看， BOT協(xié)議是政府將特定的基礎(chǔ)設(shè)施項目一定年限內(nèi)的建設(shè)和經(jīng)營收益權(quán)與特許經(jīng)營者的資金、先進技術(shù)進行交易的行為，不同于行政合同的目的是為實現(xiàn)行政管理、執(zhí)行公務(wù)，也不同于行政許可行為。行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人、或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。就有限資源、公共資源的開發(fā)利用雖然也可設(shè)立行政許可，但此行政許可合同與BOT特許協(xié)議有著質(zhì)的區(qū)別。行政許可是對相對人的活動進行控制的手段，維護公共利益，而BOT特許協(xié)議是對資金、先進技術(shù)的有償利用。特許協(xié)議中的外國投資者更不會耗費大量資金、技術(shù)與東道國簽訂行政合同，還讓東道國控制、管理自己。目前大多數(shù)國家將這種行為視為私法上的商業(yè)性行為，而非公法上的統(tǒng)治行為。
其次，從合同雙方的地位上看，雖然合同一方為東道國政府，但是政府在法律關(guān)系中并非一直充當(dāng)管理者的角色，只有在政府執(zhí)行公務(wù)行為的時候才是管理者。政府行使經(jīng)濟職能時，是以民事主體身份參加法律關(guān)系，與其他民事關(guān)系的主體并無不同。而且政府各部門職權(quán)不同，管理部門與訂約部門往往分離。作為特許協(xié)議的當(dāng)事人，政府往往以“雙重身份”出現(xiàn)，即“所有權(quán)人”和“行政機關(guān)”。作為特許協(xié)議當(dāng)事人的政府具有民事主體身份。政府為保護公共利益不受損害，而有權(quán)變更或解除合同或采取強制措施時，是以行政機關(guān)的形象出現(xiàn)，不是特許協(xié)議當(dāng)事人。就如政府可以對其他兩個主體之間簽訂的有害公共利益的合同，作為第三人采取強制措施一樣。在BOT特許協(xié)議中，雙方的法律地位是平等的，政府并沒有優(yōu)益權(quán)。
再次，從糾紛解決方式看，民事合同當(dāng)事人才能自由地選擇糾紛解決方式，因為民事合同當(dāng)事人處生的歧義。正是基于這一考慮，聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織在其制定的《通過BOT項目發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施指南》中采用了BOT項目協(xié)議名稱。于平等地位。而行政糾紛應(yīng)通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑解決，排除了調(diào)解、仲裁適用的可能性。BOT特許協(xié)議的糾紛解決方式一般為協(xié)商、仲裁、訴訟等，如我國的交通、發(fā)電廠和給水的BOT項目特許協(xié)議示范文本，就規(guī)定了定期討論、和解和仲裁三種措施。這些商事合同的糾紛解決方式明顯不同于行政合同的糾紛解決方式。為便于與行政許可相區(qū)分，有學(xué)者建議將BOT特許協(xié)議(Concession Agreement)改稱為BOT項目協(xié)議(ProjectAgreement)。這樣， BOT特許協(xié)議的民事合同性質(zhì)十分明顯，從而避免了因名稱而產(chǎn)生的歧義。正是基于這一考慮，聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織在其制定的《通過BOT項目發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施指南》中采用了BOT項目協(xié)議名稱。
因此，BOT特許協(xié)議在本質(zhì)上屬于一種民事合同，同時，它也是一種特殊的民事合同。筆者認為，BOT特許協(xié)議的特殊性最突出的體現(xiàn)即在于，作為合同一方當(dāng)事人的政府，享有超越對方當(dāng)事人的許多權(quán)利，如監(jiān)督執(zhí)行的權(quán)利以及合同解除權(quán)等，都超越了普通民事合同的規(guī)則，使得雙方當(dāng)事人的地位有不平等的嫌疑。然而，筆者認為，從項目協(xié)議的本身來看，它屬于民事合同無疑，但由于BOT項目涉及的標(biāo)的通常是公共基礎(chǔ)設(shè)施等牽涉公共利益的項目，因此，在履行這個合同的過程中，為了維護公共利益，政府必須擁有一些超越普通民事合同所賦予的權(quán)利來確保合同的全面履行。因此，可以認為是BOT特許協(xié)議是以民事合同為內(nèi)容，輔以行政合同的一些形式的一種特殊的民事合同。既然BOT特許協(xié)議具有一定的特殊性，我們就不能僅僅依靠普通的合同法來對其調(diào)整。筆者認為，對于BOT特許協(xié)議的調(diào)整，我們可以參考類似于政府采購法的形式，單獨對BOT項目進行立法來調(diào)整，這樣才能在維護公共利益的同時，保障另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，達到互惠共贏的目的。
參考文獻
[1]于安：《外商投資特許權(quán)項目協(xié)議(BOT)與行政合同法》，法律出版社1998年版 ；
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