[ 林曉 ]——(2003-11-20) / 已閱20909次
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可中“非法壟斷技術(shù)”的類型
評(píng)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第13條
林 曉 律師
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的目的是通過賦予發(fā)明等以獨(dú)占排他權(quán)的保護(hù)，期待利用技術(shù)許可（licensing）等形式，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)和文化的發(fā)展。不過，伴隨著技術(shù)貿(mào)易，技術(shù)擁有者對(duì)于許可技術(shù)接受者的研究開發(fā)、生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)往往加以限制，這些限制對(duì)一定的產(chǎn)品市場(chǎng)或技術(shù)革新市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序造成惡劣影響，限制行為本身已脫離了技術(shù)保護(hù)制度的宗旨、超越了契約自由的原則。因此，在技術(shù)許可貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)通過合同法第329條規(guī)定的運(yùn)用排除此類行為，維護(hù)、恢復(fù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。可以說，《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第13條，是對(duì)具有“脫離了技術(shù)保護(hù)制度的宗旨、超越了契約自由的原則、違反競(jìng)爭(zhēng)法原則”的法定違法行為類型的概括。換句話說，第13條概括的6種無效行為類型屬于超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度宗旨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“非權(quán)利行使”范疇，合同法第329條、本《解釋》第13條、《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條以及專利法的有關(guān)規(guī)定，在現(xiàn)階段沒有頒布《反壟斷法》（或稱《競(jìng)爭(zhēng)法》）時(shí)，將共同構(gòu)成調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)者利益與社會(huì)利益關(guān)系的基本法律依據(jù)。
《解釋》第13條謀求的是對(duì)共同研究開發(fā)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施許可中違反競(jìng)爭(zhēng)法律原則的行為類型的概括與限制，其取向應(yīng)是與各國(guó)有關(guān)專利、專有技術(shù)許可（licensing）與反壟斷法的關(guān)系調(diào)整原則相一致的，作為主題可歸結(jié)為“在共同研究開發(fā)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可（專利、專有技術(shù)、著作權(quán)的實(shí)施許可）中反壟斷法律的適用”。雖然，這與期待通過專門立法明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系尚有距離，但是，這一問題率先由最高人民法院以司法解釋的形式做出明確闡述，對(duì)于維護(hù)技術(shù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、促進(jìn)技術(shù)貿(mào)易的競(jìng)爭(zhēng)，具有深遠(yuǎn)意義。
關(guān)于第13條的評(píng)價(jià)，可作參照的是美國(guó)的《關(guān)于知識(shí)財(cái)產(chǎn)許可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下簡(jiǎn)稱美國(guó)指南）、歐盟的《有關(guān)一定范疇技術(shù)移轉(zhuǎn)契約的條約85條3項(xiàng)適用的1996年1月31日EC委員會(huì)規(guī)則》（Commission Regulation 240/96）（以下簡(jiǎn)稱EC委員會(huì)規(guī)則）、日本公正交易委員會(huì)1999年頒布的《關(guān)于專利、專有技術(shù)許可合同獨(dú)占禁止法的指針》（以下簡(jiǎn)稱日本指針），以及各國(guó)的判例理論。此外，以美國(guó)為代表的跨國(guó)公司廣泛采用的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可標(biāo)準(zhǔn)合同，即所謂國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中的慣例，盡管其中有許多不合法理或站在發(fā)達(dá)國(guó)家立場(chǎng)的內(nèi)容，但對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法、司法解釋的制定也可資借鑒。
這樣，《解釋》第13條中明顯不同于外國(guó)法律規(guī)定之處，應(yīng)可視為站在發(fā)展中國(guó)家的立場(chǎng)做出的適時(shí)規(guī)定�；谝陨险J(rèn)識(shí)，本文將比照各國(guó)法律規(guī)定、判例，對(duì)《解釋》第13條有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)，以求盡善盡美。
（原文）
第十三條 技術(shù)合同內(nèi)容有下列情形的，屬于合同法第三百二十九條所稱“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”：
（一）限制另一方在合同標(biāo)的技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償?shù)靥峁┙o對(duì)方、非互惠性地轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無償?shù)鬲?dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；
（評(píng)價(jià)）
原則上，如果沒有特別約定，任何一方當(dāng)事人都沒有將基于許可技術(shù)進(jìn)行開發(fā)而獲得的改進(jìn)技術(shù)提供與對(duì)方或讓其實(shí)施的義務(wù)。但是，在實(shí)際的合同中，以種種理由將自己的改進(jìn)技術(shù)提供與對(duì)方，或者接受來自對(duì)方的改進(jìn)技術(shù)是較常見的。
限制接受技術(shù)方的技術(shù)改進(jìn)、技術(shù)使用以及將改進(jìn)技術(shù)對(duì)第三人進(jìn)行技術(shù)許可，或者要求其將改進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)提供者，都將削弱被許可人改進(jìn)技術(shù)的積極性、制約其在產(chǎn)品市場(chǎng)或技術(shù)革新市場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、阻礙技術(shù)革新，因此上述行為應(yīng)當(dāng)禁止。這是本款立論的出發(fā)點(diǎn)，由此也可以做如下議論。
1． 關(guān)于“包括要求一方……無償?shù)鬲?dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”
首先、本《解釋》第61條對(duì)“獨(dú)占實(shí)施許可”有明確定義，即“讓與人在已經(jīng)許可受讓人實(shí)施專利的范圍內(nèi)無權(quán)就同一專利再許可他人實(shí)施，并且自己亦無權(quán)實(shí)施�！憋@然，將實(shí)施權(quán)人改進(jìn)技術(shù)的實(shí)施許可條件規(guī)定為“獨(dú)占實(shí)施許可”時(shí)，將限制實(shí)施權(quán)人對(duì)自己改進(jìn)技術(shù)的使用，因而，日本法律將此種限制規(guī)定視為違法性強(qiáng)（參照指針第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不論其是有償或是無償。
在美國(guó)，關(guān)于改良條款（grant back），要比照許可關(guān)系的全體構(gòu)造、在考慮其在關(guān)聯(lián)市場(chǎng)的效果同時(shí)，基于“合理原則”進(jìn)行評(píng)價(jià)（參照美國(guó)指南5.6條），其中，許可人在關(guān)聯(lián)技術(shù)市場(chǎng)以及技術(shù)革新市場(chǎng)是否有支配力是最重要的要素，并且，比較衡量合同規(guī)定對(duì)競(jìng)爭(zhēng)效果的影響；通常認(rèn)為，非獨(dú)占的實(shí)施許可比之獨(dú)占實(shí)施許可的反競(jìng)爭(zhēng)效果要小。
在歐盟，認(rèn)為讓技術(shù)接受方承擔(dān)將改進(jìn)技術(shù)或應(yīng)用技術(shù)轉(zhuǎn)讓給許可人是違法的（參照委員會(huì)規(guī)則3條6項(xiàng)）；如果承擔(dān)的義務(wù)是非獨(dú)占的實(shí)施許可，則可被認(rèn)可（2條1項(xiàng)4號(hào)）。
由此可見，在我國(guó)沒有頒布反壟斷法、本《解釋》也不可能就違反競(jìng)爭(zhēng)法的行為標(biāo)準(zhǔn)的判斷做出擴(kuò)大解釋的情況下，諸如“美國(guó)指南”中援用的市場(chǎng)集中度、支配力、競(jìng)爭(zhēng)限制效果等綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，無法借鑒；與之相比，歐盟、日本法律的明確規(guī)定具有借鑒意義。
因此，此處將“無償?shù)鬲?dú)占”作為條件不妥，即使許可合同中規(guī)定為“有償?shù)鬲?dú)占”，也屬違法。
第二、關(guān)于“共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定有易引起誤解和與外國(guó)反壟斷法、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易慣例的不同之處。
（1） 技術(shù)合同的類別中包含了技術(shù)開發(fā)合同，在共同開發(fā)的情形下，改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然歸屬于共同開發(fā)者。
（2） 在日本法上及國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中，在許可合同中附加“在被許可人（改進(jìn)技術(shù)方）不希望提出專利申請(qǐng)的國(guó)家和地域的專利申請(qǐng)權(quán)給予許可人”的義務(wù)，認(rèn)為屬于合法[1]。
（3） 通常認(rèn)為，將改進(jìn)技術(shù)規(guī)定為合同當(dāng)事人共有在日本《關(guān)于專利、專有技術(shù)許可合同獨(dú)占禁止法的指針》中“原則上為白條項(xiàng)”，即考慮到對(duì)市場(chǎng)中競(jìng)爭(zhēng)秩序的影響極小，即使有此限制，原則上也不該當(dāng)“不公正交易方法” [2]。
2． 關(guān)于改進(jìn)技術(shù)實(shí)施許可的限制問題
本款雖然就改進(jìn)技術(shù)的使用限制做出了禁止性規(guī)定（即“限制另一方在合同標(biāo)的技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)……”），但是，從反壟斷法角度看，限制改進(jìn)技術(shù)向第三人的技術(shù)許可與限制改進(jìn)技術(shù)的使用在性質(zhì)上是相同的，都將損害被許可人進(jìn)行研究開發(fā)的積極性，阻礙新技術(shù)的開發(fā)，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序產(chǎn)生惡劣影響，所以二者均屬違法。因此，在“限制另一方在合同標(biāo)的技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)……”之后，應(yīng)增加“以及限制其向第三人提供技術(shù)許可”。
同時(shí)，與上述議論關(guān)聯(lián)的是在共同研究開發(fā)合同中，限制接受技術(shù)方與第三人進(jìn)行共同研究開發(fā)，這也屬違法范疇，應(yīng)補(bǔ)充此項(xiàng)內(nèi)容。
（原文）
第十三條（三）阻礙另一方根據(jù)市場(chǎng)的需求，按照合理的方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、銷售渠道和出口市場(chǎng)；
（評(píng)價(jià)）
1．有關(guān)生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量或方法專利使用次數(shù)的限制，
通常認(rèn)為（美、日、歐盟等認(rèn)識(shí)相同），對(duì)最低生產(chǎn)數(shù)量和最低使用次數(shù)的限制，不存在違法可能性，而限制專利產(chǎn)品的最高生產(chǎn)數(shù)量或方法專利的最高使用次數(shù)，將對(duì)照其限制目的、形式和在市場(chǎng)中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序是否有較大的影響，具體地判斷“公平競(jìng)爭(zhēng)危害性”，當(dāng)在該市場(chǎng)產(chǎn)生“配額調(diào)整效果”時(shí)，屬于違法。
由于我國(guó)沒有頒布反壟斷法，無違法性具體判斷標(biāo)準(zhǔn)可循，因此，需要在《解釋》中對(duì)“明顯不合理”具體所指為何進(jìn)行闡述。
2．有關(guān)價(jià)格、銷售渠道的限制
各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法均認(rèn)為對(duì)產(chǎn)品價(jià)格、銷售渠道進(jìn)行限制，不存在“正當(dāng)化理由”，當(dāng)給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序造成危害時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除。在美國(guó)，限制使用許可專利制造的產(chǎn)品價(jià)格被視為違法可能性較大，而限制接受技術(shù)方的再販價(jià)格為當(dāng)然違法（參照美國(guó)指南5.2條），同時(shí)，在相互許可（cross license）或者專利聯(lián)盟（patent pool）的情形下，無論是在哪個(gè)特定領(lǐng)域只要阻礙競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格的形成，即構(gòu)成違法。在歐盟，有關(guān)許可產(chǎn)品的價(jià)格、價(jià)格構(gòu)成或者比例決定等，技術(shù)許可合同的當(dāng)事人任何一方如果受到限制就是違法（參照EC委員會(huì)規(guī)則3條1項(xiàng)）。因此，本款表示為“明顯不合理地限制……價(jià)格、銷售渠道”不妥，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)數(shù)量、出口市場(chǎng)與價(jià)格、銷售渠道的限制進(jìn)行規(guī)定。
3．有關(guān)“出口市場(chǎng)”的限制問題，在《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第29條中也有與本款內(nèi)容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投資者提出的意見最多，因?yàn)橹挥懈鶕?jù)日本的判例才可能導(dǎo)致專利產(chǎn)品平行進(jìn)口的發(fā)生[3]，而根據(jù)美國(guó)、歐洲法院的判例[4]，即使專利許可合同中沒有“出口市場(chǎng)”限制，也不影響專利權(quán)人對(duì)專利產(chǎn)品進(jìn)口的控制。
盡管有來自日方的不同意見，但考察日本立法例，在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，當(dāng)日本還未躋入發(fā)達(dá)國(guó)家行列時(shí)，法律中也有類似于本款內(nèi)容的關(guān)于出口地域限制的規(guī)定，只不過是對(duì)“不合理”的構(gòu)成要件進(jìn)行了明確規(guī)定。在許可合同中，有關(guān)出口地域限制的合理理由包括：
（1） 許可人就有關(guān)專利產(chǎn)品已獲得專利權(quán)的地域；
這種情形，許可人基于技術(shù)輸出國(guó)的專利法，一般能夠限制專利產(chǎn)品的進(jìn)口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其結(jié)果許可人也能控制進(jìn)口。
（2） 許可人自己經(jīng)常進(jìn)行銷售活動(dòng)的地域；
（3） 許可人已許可第三人的專賣地域。
那么，以上內(nèi)容能否成為本款所指行為的“正當(dāng)理由”呢，應(yīng)當(dāng)在《解釋》中加以明確。
（原文）
第十三條（六）禁止技術(shù)接受方對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對(duì)提出異議附加條件。
（評(píng)價(jià)）
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