[ 王玉璽 ]——(2012-11-30) / 已閱5346次
知識產(chǎn)權(quán)損害的范圍一般包括如下幾個方面①：
1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)損害，包括直接損害和間接損害。所謂直接損害是指因侵權(quán)而導(dǎo)致的被侵權(quán)人已有財產(chǎn)的減少，例如商標(biāo)侵權(quán)淡化了商標(biāo)的識別能力，使其演化成商品的一般名稱，這種侵權(quán)的直接損害結(jié)果是使“商標(biāo)權(quán)”這一知識產(chǎn)權(quán)最終歸于消滅，從而其負(fù)載的價值減少為零；再如作為商業(yè)秘密的專有技術(shù)被侵權(quán)人公開披露而成為公知技術(shù)，由此造成直接知識產(chǎn)權(quán)損害。在操作上，我們可以將侵害前的知識產(chǎn)權(quán)價值與侵害后的知識產(chǎn)權(quán)價值進行比較，其價值之差即為直接損害。所謂間接損害是指因侵權(quán)而導(dǎo)致的被侵權(quán)人可得利益的喪失，如應(yīng)得而未得的專利使用費、銷售利益的減少等等。
2.因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的精神損害。知識產(chǎn)權(quán)往往具有經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的雙重內(nèi)容，因而對知識產(chǎn)權(quán)的侵害往往不僅會造成被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失，而且也會造成對被侵權(quán)人的精神上的損害。比如，企業(yè)的商業(yè)信譽、商品信譽，不僅與經(jīng)濟利益直接相關(guān)，而且往往其本身就具有商品價位，因此在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，如果侵權(quán)人的侵權(quán)行為破壞了被侵權(quán)人的商譽、商品信譽、專利技術(shù)的信譽或者其他各類聲譽，將導(dǎo)致精神損害。
3.被侵權(quán)人為制止侵權(quán)或為獲得法律救濟而支出的費用。這一部分的支出項具體包括：（1）聘請律師的費用；（2）為調(diào)查取證所支付的費用，這部分費用包括權(quán)利人為調(diào)查取證所支付的公證費、差旅食宿費、文件與材料復(fù)制打印費、鑒定費、咨詢費、審計費、購買侵權(quán)產(chǎn)品的費用等；（3）為制止侵權(quán)或進行訴訟所支付的費用，如為防止侵權(quán)產(chǎn)品的進一步擴散而申請訴訟保全的費用、為消除不良影響、恢復(fù)商譽而發(fā)表聲明的費用等；為訴訟所支付的費用包括案件的受理費、訴訟費等[1]。
4.對競爭優(yōu)勢的損害。許多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件，侵害行為不僅給被侵權(quán)人造成具體的經(jīng)濟損失，而且給被侵權(quán)人造成競爭優(yōu)勢的損失，使其在市場上的競爭地位受到影響，競爭優(yōu)勢被削弱甚至完全喪失優(yōu)勢。這種情況在商標(biāo)侵權(quán)和專有技術(shù)侵權(quán)糾紛案件中尤為常見。對競爭優(yōu)勢的損害，應(yīng)屬于社會評價之降低。張新寶先生認(rèn)為，社會評價之降低不同于精神損害，而是一種相對獨立的侵權(quán)的損害后果。[2](P101)對競爭優(yōu)勢的損害是難以用金錢衡量的，而重建競爭優(yōu)勢往往需要大量的投入，重置成本往往難以度量，甚至難以再次建立競爭優(yōu)勢。
上述其中第1項、第3項屬于有形損害（或稱物質(zhì)損害、財產(chǎn)損害），第2項、第4項屬于無形損害（或稱非財產(chǎn)損害）。
�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的特性
正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)損害的特性，對于解決知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題無疑是必要的。歸納起來，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害呈現(xiàn)如下特性：
1.損害結(jié)果的多樣性。侵害知識產(chǎn)權(quán)造成的損害既包括物質(zhì)損害，又包括無形損害；有時二者兼而有之，有時并無實際的物質(zhì)損害，但無論何種情形，或多或少都有無形損害發(fā)生。因此，如果只按侵權(quán)人的非法獲利額或被侵權(quán)人的實際損失額作為損害賠償額，就不能使侵權(quán)人受到應(yīng)有的制裁，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益就不能得到切實、有效的保障。
2．被侵權(quán)人為制止侵權(quán)或為獲得法律救濟而支出的費用往往是必不可少的，且數(shù)額是較大的。由于無形的知識財產(chǎn)容易傳播，發(fā)生侵權(quán)卻不容易發(fā)現(xiàn)和查證；同時知識產(chǎn)權(quán)訴訟的專業(yè)性要求很高，如果沒有專業(yè)人士的幫助，權(quán)利人很難維護自己的合法權(quán)益；因此，權(quán)利人在受到損害后，必須花費大量的物力、財力、人力調(diào)查取證，在某些標(biāo)的較小的賠償案件中，當(dāng)事人聘請律師的費用往往高于賠償額。為制止侵權(quán)和為尋求法律救濟而支付的費用，無形的增加了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，這也是侵權(quán)行為所造成的。毫無疑問，其合理費用應(yīng)由侵權(quán)人予以充分償付。
3．損害發(fā)生的漸進性、長期性。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害，有些是看得見，摸得著的，侵權(quán)行為發(fā)生后很快就反映出來，有些則不能馬上感覺到的，而是漸次顯現(xiàn)的，例如對商號、商標(biāo)顯著性或稱識別力的淡化損害、信譽損害等，這種損害是在侵權(quán)行為發(fā)生后的一段時間內(nèi)持續(xù)、漸次發(fā)生，而不是在侵權(quán)行為發(fā)生當(dāng)時一下子釋放完畢。知識產(chǎn)權(quán)損害往往又具有長期性。如消費者兩年前買到了假冒某名牌的商品，兩年后再遇到同一品牌的商品，即使是正宗的，仍心有余悸，從而選擇其他品牌使正宗生產(chǎn)廠家失去了消費者，這也正是所謂“一朝被蛇咬，十年怕井繩”，消費者上當(dāng)受騙的經(jīng)歷往往會延續(xù)在思想觀念中。
4.損害的易發(fā)性和隱蔽性。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，使其很容易通過語言、圖表、音像等形成傳播而被他人掌握、模仿和使用，而知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人又無法像對一般動產(chǎn)那樣對知識產(chǎn)權(quán)進行實際控制，從而不法分子即使在異地也能輕而易舉的侵害，甚至同時進行多重侵害。知識產(chǎn)權(quán)遭到侵害后，其實際損失并不像其他財產(chǎn)權(quán)那樣直接地表現(xiàn)為一定的物質(zhì)形態(tài)，其往往是隱性的。這種隱性損害最終通過營業(yè)額、影響力、識別力、轉(zhuǎn)讓許可費等間接折射出來。
5.損害難以計算和難以證明。發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時，往往是間接損失的情形居多。這種間接損失實際是無形資產(chǎn)的投資開發(fā)者預(yù)期得到的經(jīng)濟回報的一部分。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而沒能轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益，所以有多少可預(yù)期獲得的財產(chǎn)利益確實難以計算，而這種損失確確實實地客觀存在的。知識產(chǎn)權(quán)損害的大小往往是人的因素和客觀市場因素的統(tǒng)一。在靜態(tài)的市場環(huán)境下，如果單一的由于侵權(quán)人的原因所致，損害的計算和證明比較簡單。如果是處于一個動態(tài)的市場經(jīng)濟條件下，銷售數(shù)量的增減往往伴隨著諸多的市場因素，包括市場的飽和、可替代產(chǎn)品的市場占有率、同業(yè)競爭者的營銷、廣告宣傳的力度等原因。另外還包括權(quán)利人自身的原因，如產(chǎn)品質(zhì)量的變化、產(chǎn)品的更新、產(chǎn)品的包裝變換等。因此，原告如要證明哪些損害系因被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致的，這是非常困難的[3]（P331-332）。
6．損害的不確定性。由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)所造成的損害中，無形的損害遠遠大于有形的損害，而且這種損害與有形的經(jīng)濟利益相比，更加難以估計、可變因素更多，估算時主觀性更強，且損害又往往處于不規(guī)則的動態(tài)狀態(tài)，因此，被侵權(quán)的權(quán)利人將始終處于難以預(yù)測的危險之中。[4]常常發(fā)生這樣的情況，一家經(jīng)營良好的企業(yè)，由于其產(chǎn)品被假冒，企業(yè)信譽受損，轉(zhuǎn)瞬間企業(yè)陷入困境。
二、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則討論：補償性原則與懲罰性原則之爭
對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則，主要有兩種觀點[5](P6-8)：
一種觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)堅持補償性賠償原則，即填平原則。持這種觀點的人堅守傳統(tǒng)的民法理論，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的基本功能在于填補受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失，損失多少填補多少；賠償不能超過損失的數(shù)額，因為賠償數(shù)額超過損失數(shù)額，就會給受害人以不當(dāng)?shù)美�，超過的部分實際上就是一種私人罰款，是對于民事違法行為的懲罰措施，這與私法的補償性質(zhì)是不相容的；如果允許懲罰性賠償金存在，就會混淆公法與私法的界限[6](P188)。持這種觀點的人進一步提出，在確定被侵權(quán)人所遭受的實際損失以實現(xiàn)全面賠償原則時，應(yīng)實事求是、全面考慮,實際損失既包括直接損失，又包括間接損失。因此，目前對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償，問題的關(guān)鍵不是引入懲罰性損害賠償，而是應(yīng)該著力研究補償性賠償[7]，即在確定賠償范圍時，直接損失和間接損失都不應(yīng)忽視，以達到“判給原告足夠的損害賠償金以補償因侵權(quán)造成的損失”的效果，從而真正實現(xiàn)填補被害人所受損失之目的。
另一種觀點認(rèn)為，對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償案件除適用補償性賠償原則外，還應(yīng)對故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)人實行懲罰性賠償原則，即侵權(quán)人除在賠償被侵權(quán)人實際經(jīng)濟損失外，還應(yīng)在一定幅度內(nèi)給予懲罰性賠償。也就是說，侵權(quán)人的賠償責(zé)任不僅限于彌補受害人之損失，而且在賠償受害人的實際損失之外還應(yīng)賠償受害人一定的費用。持這種觀點的人認(rèn)為根植于現(xiàn)代社會的現(xiàn)代民法已突破傳統(tǒng)民法之局限，對侵權(quán)行為引入了社會評價觀念；適應(yīng)當(dāng)代社會的發(fā)展，侵權(quán)法的規(guī)范功能逐漸多元化[8](P42)，現(xiàn)在侵權(quán)行為法既具有補償受害者的損害的功能，又應(yīng)該發(fā)揮抑制侵權(quán)行為發(fā)生的作用[9](P34)，因此侵權(quán)民事責(zé)任應(yīng)具有補償和懲罰制裁的雙重功能[6](P189)，從而在若干領(lǐng)域確立了懲罰性賠償責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域應(yīng)采用懲罰性賠償，懲罰性賠償責(zé)任的目的不僅在于彌補權(quán)利人的損失，還要通過加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任對侵權(quán)人給以經(jīng)濟上的懲罰從而制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。
無論理論界還是實踐中，持有上述兩種觀點的人都不在少數(shù)，彌合爭端需要做出有說服力的理論論證。
黑龍江省北安市人民法院
