[ 于喜勝 ]——(2012-11-30) / 已閱7065次
“小產權房”流轉糾紛解決的司法途徑及法理分析
于喜勝
（一）主要糾紛及現(xiàn)行司法解決方式
由于“小產權房”比較尷尬的法律身份，很容易造成多種形式的法律糾紛，如出賣人和買受人的糾紛，再流轉時與第三人的糾紛，國家征地拆遷時的補償糾紛，房屋的質量糾紛，物業(yè)管理糾紛等等。但解決這些糾紛的關鍵都在于對“小產權房”的產權以及相關的法律關系進行認證，以確定能否適用一般情況下土地和房地產管理的法律法規(guī)。因此，筆者擬以較為典型的北京市通州區(qū)人民法院審理的李玉蘭與馬海濤買賣合同糾紛案為例，分析現(xiàn)行對“小產權房”流轉時產生的糾紛解決的司法途徑。
基本案情如下：李玉蘭與馬海濤于2002年簽訂了房屋買賣協(xié)議，由李玉蘭購買位于北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)辛店村房屋8間及院落，房屋價款45000元。2006年12月，馬海濤向通州區(qū)人民法院起訴要求確認雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，返還房屋。2007年12月17日，北京市第二中級人民法院作出終審判決，確認雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，李玉蘭向馬海濤返還房屋，馬海濤向李玉蘭支付房屋及添附部分價款93808元，同時該判決認定馬海濤是導致協(xié)議無效的主要責任方，應對李玉蘭的信賴利益損失進行賠償。因而李玉蘭訴至通州區(qū)人民法院要求馬海濤賠償其經濟補償金480000元。通州區(qū)法院依據《合同法》第五十八條規(guī)定作出裁決：合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。因此裁定馬海濤賠償李玉蘭因土地升值或拆遷、補償方面的信賴利益的損失十八萬五千二百九十元。
李玉蘭與馬海濤兩次對簿公堂，通州區(qū)法院和北京市第二中級人民法院都不約而同地以《合同法》作為裁判依據。具體來說，即依照《合同法》第五十二條中的第五款情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，判定雙方的買賣合同無效；依照第五十八條，判定合同無效后，雙方應當返還因該合同取得的財產，即買受人騰空房屋，出賣人返還售房所得。同時出賣人應當對合同無效負主要責任，賠償買受人信賴利益的損失。
而這兩個層次的裁定中，又以第一層次，即判定合同無效作為前提。
而這實際上也是現(xiàn)在司法領域對此類糾紛的基本判斷邏輯，如北京市高院下發(fā)了《關于審理農村私有房屋買賣研討會會議紀要》。其中寫道：“與會者同時認為，此類合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外”，例外的情況是：“如買賣雙方都是同一集體經濟組織的成員，經過了宅基地審批手續(xù)的，可以認定合同有效�！钡亲罡呷嗣穹ㄔ荷形唇o出解決此類糾紛案件適用法律的司法解釋。
�。ǘ┈F(xiàn)行司法解決方式的法理分析
從以上分析可知，對于此類糾紛一般是以合同無效作出判斷，因此買受人必須返還房屋，出賣人返還價款及賠償損失。那么司法上做出這樣的裁定從法理上來說是否沒有瑕疵呢？
從判斷的邏輯前提來看，是在宅基地上建造的房屋的買賣合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而違反的具體法律應當指的是《土地管理法》第四十三條中的規(guī)定：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。以及第六十三條中規(guī)定的：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設。以及表面看來，判定合同無效似乎順理成章，但是確定違反法律禁令的法律行為是否無效，關鍵要對法律禁令進行解釋。在解釋時，應當以下列原則為出發(fā)點：法律制度必須是沒有矛盾的。[1]因此，必須還要對土地管理法的這一禁止性規(guī)定作出分析，判斷這一規(guī)定與涉及宅基地使用權管理的其他法律法規(guī)是否存在矛盾。
目前我國關于宅基地管理的規(guī)定散見于憲法、民法通則、土地管理法、房地產管理法以及各類法律法規(guī)，比較分散。這就造成了援引上的混亂和可能出現(xiàn)的矛盾。以下對相關法律法規(guī)進行梳理并分析。
1、從農村宅基地所有權的歸屬分析。1956年6月，全國人大制訂的《高級農業(yè)生產合作社示范章程》中規(guī)定：社員入社必須把私有的土地、耕畜、大型農具等主要生產資料轉為合作社集體所有；社員原有的墳地、房屋基地不必入社。這就保留了社員對宅基地的所有權。而1962年9月，中共第八屆委員會第十次全體會議通過了《農村人民公社工作條例（修正草案）》，即“六十條”，其中規(guī)定：生產隊所有的土地為生產隊范圍的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣；未經縣以上人民委員會的審批，任何單位和個人不得占有。此后，農民失去了對宅基地的所有權。另外，憲法第10條第2款規(guī)定：農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。這條規(guī)定以根本大法的形式確認了宅基地的所有權屬于集體�！锻恋毓芾矸ā返牡诎藯l第二款則以特別法的形式確認了農村土地的集體所有權。
2、從農村宅基地使用權的歸屬分析�！锻恋毓芾矸ā返诰艞l第一款規(guī)定了農民集體所有的土地可以依法確定給單位或者個人使用，第六十二條關于農民宅基地使用的限制性規(guī)定也在實際上承認了農民的宅基地使用權。《物權法》第十三章關于宅基地使用權的規(guī)定中也確認了農民對宅基地有占有、使用的權利。這實際上是集體土地所有權中占有、使用權能的分離。
3、從農村宅基地使用權的流轉分析�！段餀喾ā吩诘谝话傥迨龡l中規(guī)定“適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”，并沒有直接做出允許或禁止性規(guī)定。而在《物權法》（草案第三稿）的第一百六十二條中，規(guī)定了“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”。可見在制定物權法的過程中考慮到了城鎮(zhèn)居民購買“小產權房”的現(xiàn)實，并通過對土地管理法等其他法律法規(guī)的援引而不是直接規(guī)定為解決這一問題留下了余地。
�。�1）1982年2月，國務院制定發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第十八條規(guī)定：“集鎮(zhèn)內非農業(yè)戶建房需要用地的，應提出申請，由管理集鎮(zhèn)的機構與有關生產隊協(xié)商，參照第十四條的規(guī)定辦理�！钡谑臈l規(guī)定是：“農村社員，回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑，建房需要宅基地的，應向所在生產隊申請，經社員大會討論通過，生產大隊審核同意，報公社管理委員會批準；確實需要占用耕地、園地的，必須報經縣級人民政府批準。批準后，由批準機關發(fā)給宅基地使用證明。”第十五條還規(guī)定：“由于買賣房屋而轉移宅基地使用權的，應按第十四條的規(guī)定辦理申請、審批、審查、批準手續(xù)。社員遷居并拆除房屋后騰出的宅基地，由生產隊收回，統(tǒng)一安排使用�！庇傻谑藯l和第十四條可知，非農業(yè)戶可以經申請取得宅基地的使用權。由第十五條可知，非農業(yè)戶遷居并拆除房屋后騰出的宅基地并沒有強制規(guī)定要由生產隊收回，因而可以保留宅基地的使用權，同時也可以對宅基地的使用權進行轉讓。由此可見，此時城鎮(zhèn)居民是可以在農村宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用權并進行轉讓的。
�。�2）1986年6月制定的《土地管理法》第四十一條規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經縣級人民政府批準，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準，并參照國家建設征用土地的標準支付補償費和安置補助費�！边@一規(guī)定實際上仍然承認了城鎮(zhèn)居民可以在宅基地上建造房屋，取得宅基地的使用權。1988年12月29日全國人大常委會第一次修正《土地管理法》時，對這一條款予以了保留。
�。�3）全國人大常委會第二次修訂后的《土地管理法》（1999年元旦起施行）則刪去了原土地管理法中第四十一條關于城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口的居民在集體土地上建房的許可性規(guī)定，增加了第四十三條關于“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的新規(guī)定，還新增加了第六十三條，即規(guī)定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”。從此時起，法律從對城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造和購買房屋做出了禁止性規(guī)定。根據《立法法》第七十九條的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)�！锻恋毓芾矸ā沸抻唽嵭泻�，以往有關宅基地使用權的行政法規(guī)不應與其相抵觸，當有矛盾時，應該以《土地管理法》為準。因此從法理上推斷，以往允許城鎮(zhèn)居民在農村宅基地上建造并購買房屋的行政法規(guī)及相關規(guī)定已經失去了效力。
但是《土地管理法》新增的第四十三條和第六十三條是具有瑕疵的。首先，第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，其中所稱“依法申請使用的國有土地”即包括“國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。在這條規(guī)定中，并沒有限定征收農民宅基地的目的。這也是現(xiàn)實生活中政府征收農村集體土地后出讓給開發(fā)商建設商品房，取得豐厚的土地出讓金時，并不需要具備適格的目的的依據所在。而在《土地管理法》第二條中，又規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償�！边@就明確限定了征收和征用必須是以“公共利益”為目的的。因此，在同一部《土地管理法》中便出現(xiàn)了前后矛盾。同時，憲法第十條第三款規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這一條中將征收、征用土地的目的限制為“公共利益的需要”，其本質精神是為了保護集體所有的土地不被強大的國家公權力無限制地吞噬，保護我國緊缺的耕地資源和糧食安全，同時切實保護關系到農民生存的對土地占有、使用、收益的權利。因此，《土地管理法》第四十三條與憲法第十條第三款的精神也是違背的。
其次，《土地管理法》第六十三條規(guī)定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設。而憲法第10條第64款修正案規(guī)定：任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。其中明確承認了“土地的使用權可以按照法律的規(guī)定轉讓”，但其后并沒有諸如“法律做出禁止性規(guī)定的除外”。但這一涵義實際上已經包含在了“不得……非法轉讓土地”中，因為違反了法律的禁止性規(guī)定必然是“非法轉讓”的情形。因而憲法并沒有直接做出禁止性規(guī)定，而是將這一權限交給了其他法律，即體現(xiàn)在《土地管理法》中的第六十三條。那么又如何判斷《土地管理法》的這一條規(guī)定是否合理呢？可以推知，這一條規(guī)定并沒有上位法的支持。
仔細劃分第六十三條中所指的農民宅基地使用權的轉讓，可以分為兩種情況：一是城鎮(zhèn)居民在農民宅基地上建造房屋因而取得宅基地的使用權（我國宅基地的使用權實際上是“由地面附著的房屋所有權來確定”[2]，因此城鎮(zhèn)居民在農民的宅基地上建造房屋實際上就取得了宅基地的使用權，因而構成了宅基地使用權的轉讓），二是城鎮(zhèn)居民購買農民宅基地上的房屋而取得宅基地的使用權（依據《城市房地產管理法》第三十一條的規(guī)定，房地產轉讓時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓）。而其中的第一種情形下的限制性規(guī)定實際上是以《土地管理法》第四十三條為依據的。因為依照第四十三條，除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地，以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。因而宅基地使用權轉讓的違法性實際上產生于城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造房屋的違法性。但如前所論述，第四十三條實際上是具有瑕疵的，因而第六十三條在第一種情形下推導出的限制性規(guī)定的合理性也有待商榷。而第六十三條所涵蓋的第二種情形則由它自身做出限制性規(guī)定，和我國的土地管理制度有關，從法理上講沒有瑕疵。
綜上所述，《土地管理法》新增的第四十三條和第六十三條雖然都對城鎮(zhèn)居民在宅基地上建造或購買房屋做出了禁止性規(guī)定，但這兩條規(guī)定本身的合理性還并不是不容置疑的。
