[ 周玲玲 ]——(2012-12-10) / 已閱17299次
最后，電子證據(jù)證明力及真實性認定與其他證據(jù)不同，應有獨立的審查判斷標準。證據(jù)的證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)與案件事實的客觀內在聯(lián)系。對于原始證據(jù)、直接證據(jù)，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證明力相對較弱，需要有其他相關證據(jù)做輔證，才能作為定案的證據(jù)。電子證據(jù)以電磁介質為載體，沒有傳統(tǒng)觀念上的原件。電子證據(jù)的原件，是指信息首次固定于其上的介質。其產(chǎn)生于計算機并以數(shù)字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質上才能被肉眼所見，因而，計算機證據(jù)不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示出來時，已經(jīng)失去了原件的屬性，只能作為復制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
分析電子證據(jù)，我們會發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的無形性、脆弱性對其所證明的內容具有相當大的影響力。因為其無形，安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經(jīng)過化裝、偽裝的影像；經(jīng)過模仿的聲音錄音；鏈接標題與鏈接網(wǎng)址、內容的不符；虛擬網(wǎng)名與真實身份的不符；經(jīng)過“黑客”篡改的網(wǎng)頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據(jù)沒有第三方證據(jù)來進行印證，極有可能出現(xiàn)誤斷。
一般性來講，電子證據(jù)可以分為以下幾類：（1）字處理性的電子證據(jù)：這類電子證據(jù)是通過文字處理系統(tǒng)所形成的電子文件，由文字、表格、標點、各種符號或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的，使用不同代碼規(guī)則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統(tǒng)、代碼連同文本等內容一起構成了字處理文件的基本要素。（2）圖形處理性的電子證據(jù)：由計算機專門的軟件系統(tǒng)輔助設計或者輔助制造所形成的圖形數(shù)據(jù)等，通過圖形人們可以直觀地了解非連續(xù)性數(shù)據(jù)之間的關系，使得一些復雜的信息變得生動明晰起來。（3）數(shù)據(jù)庫性的電子證據(jù)：是由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的電子文件。數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的功能是輸入和存儲數(shù)據(jù)、查詢記錄以及按照指令輸出結果，一般具有很高的信息價值，不過只有在經(jīng)過整理匯總之后，它才能具有較為實際的用途和價值。（4）程序性的電子證據(jù)：計算機所進行人機交流的工具、軟件就是由若干個程序的電子文件組成的，在一定條件下，這些程序性的電子文件可以構成電子證據(jù)，用來證明案件的事實。（5）影、音、像性的電子證據(jù)：這類證據(jù)即是我們通常所說的”多媒體”電子文件，它通常經(jīng)過電子掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術綜合編輯而形成。（4）
四、電子證據(jù)的采集與認定
正是由于電子證據(jù)具有上述技術性、復合性、無形性以及脆弱性的特征，使得它與其他種類的證據(jù)具有很大的不同，電子證據(jù)的采集與作為證據(jù)應當如何審查、認定也就成了本文重點要討論的問題。
�。ㄒ唬┤∽C主體
電子證據(jù)的取證主體與傳統(tǒng)證據(jù)相比有所不同，除了司法機關的偵查人員以外，還需要電子技術專家予以協(xié)助。電子技術專家可以為偵查人員提供電子技術方面的幫助，如制定提取某一電子證據(jù)的計劃、步驟以及相應的要領，協(xié)助搜查、扣押計算機軟件、硬件，協(xié)助保管電子證據(jù)，等等。不過，我們不能因此而過高地估計了電子技術專家的作用。其作用再大，充其量也只是偵查人員的助手，并不能代替?zhèn)刹槿藛T。其原因是，犯罪偵查并不是純粹的技術性活動，其更重要的特點是法律性，而電子技術專家一般并不具備相應的法律知識和能力，他們只關注案件的技術問題，其收集、保存證據(jù)的方法不一定符合法律要求。因此，他們應當在偵查人員的指導下進行活動。此外，由于網(wǎng)絡犯罪證據(jù)的分散性和隱蔽性，立法上還應當強化網(wǎng)絡服務提供者（ISP）對犯罪偵查的協(xié)助義務；并且可以考慮偵查機關與某些形式的商業(yè)公司進行合作，這樣可以將偵查技術和網(wǎng)絡技術相結合，從而更容易獲得有效的電子證據(jù)。
�。ǘ┤∽C方法
收集電子證據(jù)的方法主要有現(xiàn)場勘查、搜查和扣押。以網(wǎng)絡犯罪為例，在網(wǎng)絡犯罪案件的偵查中，這三種方法往往會同時用到。
網(wǎng)絡犯罪的案件現(xiàn)場包括物理空間和虛擬空間。物理空間就是傳統(tǒng)的犯罪現(xiàn)場。虛擬空間則指由計算機硬件和軟件所構成的電子空間，因為其無法直接為人的感官所感知，所以稱為虛擬空間。從學理上說，電子證據(jù)所處的虛擬現(xiàn)場分為兩種，一種是單一計算機的硬件環(huán)境和軟件環(huán)境，稱為單機現(xiàn)場；另一種是由許多計算機組成的網(wǎng)絡環(huán)境，稱為網(wǎng)絡現(xiàn)場。對于網(wǎng)絡淫穢色情犯罪來說，其遺留有電子證據(jù)的場所不僅指犯罪人實施犯罪行為的房間，更主要是指從犯罪人作案使用的計算機開始，一直到登錄、瀏覽過淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及其他網(wǎng)上淫穢色情活動（如利用視頻聊天所進行的色情表演）的普通網(wǎng)絡用戶所擁有的計算機所構成的整個電子空間，這正是現(xiàn)場勘查的主要場所。
進行現(xiàn)場勘查前，首先要封鎖并監(jiān)視可疑的犯罪現(xiàn)場，切斷計算機與外部的聯(lián)系，并停止對計算機的操作。在勘查時，要注意將電子技術手段與普通勘查手段相結合，發(fā)現(xiàn)涉案數(shù)據(jù)后應當采用鏡像復制法進行數(shù)據(jù)復制，并對復制件進行數(shù)字簽名，以確保它的完整性和真實性。必要時，經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，可以進行搜查，在搜查中如發(fā)現(xiàn)了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物品和文件，應當予以扣押。對網(wǎng)絡淫穢色情犯罪來說，搜查的重點既包括計算機中的淫穢色情圖片、錄像、電影、文字以及網(wǎng)上活動記錄，也包括計算機本身、拍攝圖片、錄像、文字用的數(shù)碼照相機、攝像機和掃描儀等。提取證據(jù)時首先要求提取軟件，必要時也可以提取計算機硬件。對于采集到的證據(jù)，要及時標注提取的來源、時間、提取過程、提取人員等，以保證電子證據(jù)提取的合法性。
此外，還可以采取網(wǎng)絡監(jiān)聽的方法獲取電子證據(jù)。但采用這種方式時一定要慎重，應當由特定的偵查機關依照法定程序進行，以免侵犯公民的個人隱私。（5）
（三）電子證據(jù)的認定
1、電子證據(jù)的檢驗
電子證據(jù)檢驗的目的主要在于認定作為證據(jù)使用的電子文件的原始性和真實性。
目前，電子證據(jù)檢驗的方法主要有：
�、倮脤ｉT的儀器、設備，通過運行特定的程序對電子證據(jù)的形成過程進行檢查及驗證。包括對形成和存儲電子文件的技術設備的質量和性能的可靠性檢查，和對電子證據(jù)的形成過程進行技術檢驗。
②利用技術設備對電子證據(jù)所反映的內容真?zhèn)芜M行鑒別。作為電子證據(jù)的數(shù)據(jù)以電信號代碼形式貯存于計算機各級存貯介質中，輸出的數(shù)據(jù)和信息多以不可直接讀取的形式出現(xiàn)，必須用相應的電子設備和技術方法方可被反映、被感知。
如上兩項檢驗應當聘請有關專家進行檢驗或指導。
③利用證據(jù)間的邏輯關系來判明電子證據(jù)的原始與真實性。結合整個案情進行綜合分析，運用多種或多個證據(jù)之間存在的邏輯關系，進行推理判斷；作為電子證據(jù)的信息和數(shù)據(jù)，與其他證據(jù)之間是否一致，與案件發(fā)生的時間、地點、原因、結果等有無聯(lián)系與矛盾，從而認定電子證據(jù)的原始性和內容形式的真實性。
2、“電子證據(jù)”的公證保全
由于互聯(lián)網(wǎng)上的內容可以隨時間推移而不斷變更，利用互聯(lián)網(wǎng)進行的違法犯罪案件，例如：互聯(lián)網(wǎng)上的侵犯著作權案、造謠誹謗案、利用互聯(lián)網(wǎng)泄露國家機密、煽動民族仇恨等，必須及時下載相關證據(jù)，并且為了證明真實性，應當通過公證將證據(jù)予以保全。一般是在公證員親自在場監(jiān)督的情況下，從電腦上下載作為證據(jù)的電子文件，由公證處進行公證，并應當采取錄像手段保留下載的全過程；最好同時請專家或借助專門技術保存與該文件相關的電子信息。
此外還有一種“網(wǎng)絡公證” （Cybe Notary Authority簡寫CNA），指由特定的網(wǎng)絡公證機構，利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術，對互聯(lián)網(wǎng)上的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強的認證和證明，以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個系統(tǒng)。網(wǎng)絡公證，是為網(wǎng)絡和電子商務服務的，是公證全面介人網(wǎng)絡世界的標志。網(wǎng)絡公證保全電子證據(jù)必須借助先進的網(wǎng)絡技術和特定的軟件程序進行，它具有快捷與遠程保全的優(yōu)勢。當事人雙方只需在自己的電腦中下達指令，數(shù)據(jù)電文就會被加密傳送到網(wǎng)絡公證（認證）機構。網(wǎng)絡公證員對雙方的數(shù)據(jù)核實無誤后，加上自己的數(shù)字公證，并存檔備查，公證就完成。網(wǎng)絡公證需要法律和技術兩個方面的完善，所以我國法律規(guī)定，從事網(wǎng)絡公證（電子認證）服務，應當向國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，并提交相關材料，經(jīng)國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依法審查和決定批準。
網(wǎng)絡公證建設主要包括三個方面：①涉及身份認證（包括資格，信用等）的CA中心；②數(shù)據(jù)信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全；③解決電子商務中支付環(huán)節(jié)的安全信任問題的網(wǎng)絡提存（Escrow），即通過第三方監(jiān)管契約完成，或債務的標的物由第三方保管并向債權人履約償債的服務。在電子商務活動中，網(wǎng)絡公證可以減少了網(wǎng)上商務欺詐行為，特別是對身份識別和電子數(shù)據(jù)備份以及電子支付的安全性有了一定程度的保障。
我國于2000年9月，由司法部組織北京、上海、廣州等地的法律界、電子商務界、IT技術及銀行、證券等相關行業(yè)的專家學者，在南京組成“網(wǎng)絡公證研究課題組”。經(jīng)深入探索研究，開發(fā)了中國公證網(wǎng)身份審核系統(tǒng)、在線招投標公證應用系統(tǒng)，可在網(wǎng)上實現(xiàn)了身份確證、證據(jù)保全、安全交易、法律監(jiān)督等公證業(yè)務；課題組專家還將網(wǎng)絡公證研究拓展到大型電子商務B-B交易網(wǎng)、大型企業(yè)自建電子商務網(wǎng)、行業(yè)性的專業(yè)電子商務交易網(wǎng)以及網(wǎng)上證券等多方面的應用領域。
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