[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱86088次
三、物權(quán)法定主義的理論總結(jié)：法學(xué)觀念和技術(shù)上的檢討
物權(quán)法定主義的產(chǎn)生與發(fā)展，社會變遷使其基本的動因。但是，法律規(guī)則并不是對社會狀況的直接反映，而是通過法律技術(shù)對法律制度的構(gòu)建，傳達法律思想對社會狀況的認識。物權(quán)法定主義有其特有的理論背景和法學(xué)觀念的支撐。本文講究這些理論與觀念進行批判性的檢討，揭示物權(quán)法定制度合理性與局限性的成因。
（一）物權(quán)和債權(quán)：財產(chǎn)權(quán)利兩分法及其檢討
物權(quán)法定主義的一個基本前提便是存在物權(quán)和債權(quán)在立法上的明確劃分。德國民法中的物權(quán)法定主義，也是基于物權(quán)與債權(quán)災(zāi)民法典中的區(qū)分與對立，作為契約自由的對立面而采用的。物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，是五編制德國民法的基礎(chǔ)，如果沒有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，民法立法的體系化模式便不會完成。
對財產(chǎn)權(quán)利物權(quán)與債權(quán)的兩分法，并不是從來就有的。在羅馬上，雖然存在各種各樣的具體的權(quán)利，但并沒有抽象出一個物權(quán)的概念�！皩ξ餀�(quán)法這一概念的明確使用，發(fā)現(xiàn)各種物權(quán)的內(nèi)在邏輯并將各種物權(quán)按這種邏輯規(guī)定為一個完整的體系，是《德國民法典》的一個創(chuàng)造�！�
羅馬法在德意志的傳播中，德國法學(xué)家完成了民法從“法學(xué)階梯”模式向“學(xué)說會篡”模式的轉(zhuǎn)變，與此同時，羅馬法上的“對物權(quán)（iura in
rem）”也轉(zhuǎn)化為“物權(quán)（Sachenrecht）�！�
物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分支撐了民法體系的建立，有助于明了權(quán)利的性質(zhì)，但是，這種區(qū)分在理論和實務(wù)上均存在著很多問題，物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的理論受到了挑戰(zhàn)。
批評傳統(tǒng)理論的學(xué)者傾向于把財產(chǎn)權(quán)視為一個整體：或者把物權(quán)并入債權(quán)，這種理論被稱為“人格主義理論”；或者把債權(quán)并入物權(quán)，這種理論被稱為“客觀主義理論”。
布蘭尼奧在1990年出版的《民法基礎(chǔ)論》一書中指出，物權(quán)被看作人與物之間的關(guān)系是假的，權(quán)利只產(chǎn)生于人與人之間，物權(quán)所對應(yīng)的義務(wù)是一種消極義務(wù)，這就是人格主義理論。布蘭尼奧的分析有強烈的個人主義的特征。其提出的“普遍消極義務(wù)”的概念導(dǎo)致了兩方面的混亂：一方面，由于這種義務(wù)的履行包含于社會成員遵守法律的責(zé)任之中，因而這種義務(wù)不存在自身的價值，不是真正的義務(wù)。另一方面，物權(quán)僅在此種義務(wù)被侵害適才顯現(xiàn)，這就否定了權(quán)利人正常情況下所處狀態(tài)的法律特征。由于這種缺陷，人格主義理論已被拋棄。
客觀主義理論認為債權(quán)已脫離了人而與其所指向的標(biāo)的物相同一，在此基礎(chǔ)上消除了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別�？陀^主義理論由于其致命的缺點——無視債權(quán)實現(xiàn)中債務(wù)人的介入——而遭到了與人格主義理論同樣的命運。
盡管上述兩種理論已被拋棄，但并不意味著物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分沒有問題。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，受到了下列問題的挑戰(zhàn)：
1、權(quán)利劃分的不周延性。一般的物權(quán)概念是義務(wù)作為權(quán)利指向的客體，它不能解釋針對權(quán)利的權(quán)利，如在他物權(quán)之上設(shè)立抵押權(quán)。
2、權(quán)利性質(zhì)的模糊。對現(xiàn)實生活中的權(quán)利，給予一個恰當(dāng)而嚴密的歸屬是很困難的，除了典型的物權(quán)——所有權(quán)和典型的債權(quán)——金錢債權(quán)外，
其他權(quán)利的性質(zhì)處于物權(quán)與債權(quán)的強弱過渡中。一種權(quán)利如租賃權(quán)此時可能為債權(quán)，彼時可能為物權(quán)。對于大多數(shù)權(quán)利而言，不能將其簡單的歸類于物權(quán)或債權(quán)，而是被認為“更具有物權(quán)性質(zhì)”或“更具有債權(quán)性質(zhì)”。
3、權(quán)利之間的相互轉(zhuǎn)化。通過一定的公示程序，債權(quán)可以轉(zhuǎn)化為物權(quán)。如在日本民法上，經(jīng)過登記的債權(quán)便可對抗第三人，因而具有物權(quán)的效力。在我國，預(yù)售房屋登記也使預(yù)購人獲得了相當(dāng)于物權(quán)的權(quán)利。這些權(quán)利的轉(zhuǎn)化以及權(quán)利之間的區(qū)別在很大程度上不是法學(xué)理論的產(chǎn)物，而是實際的需要。因此，將某種權(quán)利作為物權(quán)或債權(quán)，在一定程度上石油立法和政策決定的。
我們探討物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，不能不涉及到物權(quán)與債權(quán)的含義及特征。通說認為，物權(quán)是針對物的權(quán)利，是權(quán)利人所享有的直接支配特定物并排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)的這一概念體現(xiàn)了物權(quán)所涉及的兩方面的關(guān)系：一方面使人與物之間的關(guān)系，它表現(xiàn)為權(quán)利人對物的直接支配；而是人與人之間的關(guān)系，它表現(xiàn)為權(quán)利的排他性、對抗性和可轉(zhuǎn)讓性。債權(quán)則是請求權(quán)，債權(quán)人不能直接支配債的標(biāo)的，債權(quán)也不具有排他性和對抗性。但是，實際中的權(quán)利卻很難與理論上的結(jié)論完全一致。如我國《擔(dān)保法》上的不動產(chǎn)抵押權(quán)，其對物的支配性因訴訟程序的設(shè)置而與債權(quán)無異，也不具有可轉(zhuǎn)讓性。由此可見，各種名義上的物權(quán)并不完全具有物權(quán)的全部效力，就其所涉及第三人利益的關(guān)鍵——權(quán)利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調(diào)整而發(fā)生變化。從立法上而言，沒有必要對各種物權(quán)的效力予以統(tǒng)一的規(guī)定，各種物權(quán)的效力因社會情勢的變遷而隨法律政策的調(diào)整而不斷變化。
以權(quán)利性質(zhì)的劃分為基礎(chǔ)所進行的民法的體系化有其優(yōu)點，也存在著嚴重的缺陷。比如侵權(quán)之債、無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟慌c合同之債歸并為民法的債券，實際上，侵權(quán)之債與合同之債的相似性遠較物權(quán)與合同之債之間的相似性要小。這種僅僅從權(quán)利角度對法律規(guī)范進行分割的方法于從主體方面對法律規(guī)范進行分割的方法一樣，都沒有注意到法律規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而是法律規(guī)范的整體性受到了損害。
（二）、國家主義的法律觀及其檢討
物權(quán)法定主義的背后是國家主義的法律觀。國家主義的法律觀在法律的淵源上表現(xiàn)為對國家法律的絕對遵從，不允許在國家制定法制外還存在另外的法律源源。因而，就物權(quán)法定制度的本旨而言，是禁止制定法以外的物權(quán)的成長，將權(quán)利的淵源限定于國家制定的法律。國家主義的法律觀、行為規(guī)范與裁判規(guī)范相結(jié)合的民法功能觀以及體系化的方法論，共同決定了民事立法采取法典形式。再次，物權(quán)法定主義與法典式立法的緊密關(guān)系昭然若揭。
國家主義的法律觀從根本上而言是排斥習(xí)慣法的，因為承認習(xí)慣法就等于承認了國家之外市民社會的獨立存在。然而，習(xí)慣法的被承認不僅是制定法的局限性帶來的問題的一種解決途徑，也是市民社會在國家主義強盛一時之后逐漸興起的一種反映。在社會與國家之間，習(xí)慣法具有一種看似矛盾的雙重性。一方面，它是民間的自發(fā)秩序，是在國家以外生長起來的制度。另一方面，它又以這樣那樣的方式與國家法發(fā)生聯(lián)系。習(xí)慣成為法律，須由社會之法律設(shè)施對習(xí)慣所蘊含的規(guī)則進行再解釋，使之具有“可受審理（justicable）性�！�
從根本上而言，習(xí)慣時法律的真正基礎(chǔ)，而不是國家的強力。正如市民社會而非政治國家才是權(quán)利的真正來源。失去社會習(xí)慣的支撐，法律能否真正得到實施是很值得懷疑的。因此，制定法的局限性既要通過誠信原則等一般條款的運用來進行內(nèi)部的調(diào)整，也要通過承認習(xí)慣及判例的法源地位等外部手段予以克服。
因此，在物權(quán)法定的緩和上，習(xí)慣對于制定法的補充作用越來越明顯。在日本，對物權(quán)法定主義的爭論，主要圍繞習(xí)慣上的物權(quán)應(yīng)否被承認這一問題而展開的。最后的結(jié)果是，習(xí)慣上的物權(quán)只要不具有封建權(quán)利的性質(zhì)則大多數(shù)被接受，而對于新出現(xiàn)的物權(quán)，也以習(xí)慣上的物權(quán)性是使其獲得了承認。
承認習(xí)慣的法源地位，拓展了法律的外延和調(diào)整空間，容納了社會中自發(fā)成長的權(quán)利，破除了對法典神話的迷信，使法律能夠及時反映社會的發(fā)展，減少了法律的漏洞，在一定程度上克服了制定法的局限性，并在一定程度上緩解了社會與國家之間的矛盾，在二者之間架起了溝通的橋梁。一方面，承認習(xí)慣的法源地位制約了國家權(quán)力的濫用，為市民社會的發(fā)展保留了一定的空間；另一方面，它也制約了社會的動亂，經(jīng)過制度化的社會規(guī)則使人們可以在合理的范圍內(nèi)解決矛盾，使國家與社會之間進入一種良性互動的關(guān)系之中。
（三）形式主義方法論及其檢討
任何法律思想的貫徹，都需要法律技術(shù)的支持；而任何法律技術(shù)的運用，都表明了一定的法律思想。法學(xué)觀念的價值標(biāo)表，遠遜于法學(xué)方法運用所帶來的震撼。
物權(quán)法定主義所運用的法律技術(shù)，是潘德克頓（pandekton）法學(xué)運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權(quán)的概念并在法典中正式建立物權(quán)制度是德意志法系的創(chuàng)造。物權(quán)是建立在所有權(quán)、用益物權(quán)、變價權(quán)等對物支配權(quán)之上的抽象的總括性概念。在德國民法體系化的構(gòu)造過程中，物權(quán)法定被當(dāng)作契約自由的反面被推導(dǎo)出來了。由此可見，物權(quán)法定這一原則背后，是抽象與演繹法學(xué)方法的運用。
抽象與演繹方法盡管完成了法律體系的構(gòu)建，滿足了人們對體系化和概括性的追求，但是也包含著難以克服的缺陷。由形式邏輯推力所支撐的抽象，起作用就是一層層地減去理論家們認為在案件中不具決定性質(zhì)的情節(jié)，達到概括性和簡單性的要求。然而，概括抽象總會損害生活事實，許多對系爭案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規(guī)則之內(nèi)，許多“非本質(zhì)”的情節(jié)在抽象中被省略了。抽象方法得來的概念和規(guī)則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規(guī)則的概括性是以個案公正為代價的。
物權(quán)法定主義運用的另一方法演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結(jié)果是要在邏輯上和思想上得出法律規(guī)則的結(jié)論，然而，社會生活的現(xiàn)實與法律規(guī)則的邏輯推理并不完全重合。盡管法律思維對法律規(guī)則的構(gòu)造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。法律推理的正確并不能證明裁判結(jié)果的公正。抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關(guān)重要的利害關(guān)系的了解。對抽象與演繹方法的極致運用表明了這樣一種觀念：即將法學(xué)視為科學(xué)的一種，可以運用科學(xué)的方法完成法律體系的構(gòu)建。但是，法律從根本上而言是一種實踐性的活動。法律不僅關(guān)心真，更重要的是關(guān)心善。法律作為實踐性的活動，必然含有評價的因素，因而法學(xué)的方法不能與自然科學(xué)的方法相同。破除形式主義的法律觀，可以使人們更加接近法律的司法本質(zhì)，從而克服對法條主義和立法的崇拜，而使法律保持其靈活性。
（四）美國統(tǒng)一商法典
英美財產(chǎn)法在戰(zhàn)后的一個重要的制度發(fā)展發(fā)生在美國。美國經(jīng)濟在二戰(zhàn)后出現(xiàn)的迅猛發(fā)展勢頭使得法律運用一體化和法律關(guān)系簡單化成為美國法律的一大課題。為此，美國于1952年制訂了《統(tǒng)一商法典》。該法典在形式上和名稱上廢除了附條件買賣、動產(chǎn)抵押及信托占有等各種動產(chǎn)擔(dān)保交易的區(qū)別，僅規(guī)定了一種擔(dān)保形式，即“擔(dān)保約定（secured
agreement）”。這種做法明顯地區(qū)別于大陸法國家一類型固定和內(nèi)容固定為核心的物權(quán)法定主義的制度構(gòu)造，而是另辟蹊徑，采取求同存異的立法技術(shù)，將各種擔(dān)保制度的個案特征化解到最小的程度，僅在因標(biāo)的物的差異或擔(dān)保利益實現(xiàn)方式上的差異不能化約時，方做出單獨的規(guī)定，以示區(qū)別。其余內(nèi)容都作為共同適用的通則一體規(guī)定。另以具體表現(xiàn)為擔(dān)保利益的發(fā)生（attach）、完善（perfect）、實現(xiàn)（）等關(guān)于正當(dāng)程序的詳盡規(guī)定，作為獲取大陸法系物權(quán)法定主義維護交易安全、實現(xiàn)交易便捷等積極效用的工具。從而在一定程度上將契約自由的機制引入物權(quán)法上的類型創(chuàng)制，有效地克服了大陸法系物權(quán)法定制度的弊端，使該法在一切雙方當(dāng)事人契約所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益上均可適用。
美國《統(tǒng)一商法典》對物權(quán)類型的態(tài)度，轉(zhuǎn)變了物權(quán)法定的著眼點，將法定的內(nèi)涵由種類固定轉(zhuǎn)化為程序固定，即通過立法對適當(dāng)?shù)墓痉椒ǖ囊?guī)定和強制要求，設(shè)計出民事主體通過法律行為創(chuàng)制新的物權(quán)類型所必須具備的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，“即可容納萬千變化，又可保持不離其宗，使無限的未來可能性盡歸于一己，從而提供了未形成新的規(guī)范所需要的法律體系的開放性結(jié)構(gòu)，適應(yīng)能力和可塑性”的功能。使法律對新創(chuàng)制的物權(quán)類型由事后的個別承認轉(zhuǎn)變?yōu)橥降挠星疤岬囊话愠姓J。從而一方面引入私法自治機理的積極效用，另一方面通過程序要求反制私法自治過度開放的弊端，營造一種只要通過法律行為創(chuàng)制的新型物權(quán)具有適宜的公示方法，即當(dāng)然具有物權(quán)效力的開放態(tài)勢，使法律與時俱進。
四、物權(quán)法定主義與我國立法
（一）我國財產(chǎn)權(quán)法律制度的現(xiàn)狀
1、立法
迄今為止，在我國正式公布的有效的法律中，還沒有出現(xiàn)“物權(quán)”這一概念。而與物權(quán)相對應(yīng)的債權(quán)觀念則為立法所正式采用。1986年頒布的《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”中規(guī)定了債權(quán)，但沒有出現(xiàn)“物權(quán)”的字樣。和債權(quán)相對應(yīng)的，《民法通則》規(guī)定了“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”。
立法未采納“物權(quán)”概念的這一做法是與當(dāng)時的學(xué)說相吻合的。當(dāng)時，我國剛剛走出文化大革命的浩劫，人們的思想還有很多禁錮，學(xué)術(shù)界中左傾的思想還比較嚴重，民法學(xué)說基本上停留在接受蘇聯(lián)學(xué)說的水平上。當(dāng)時，我國學(xué)術(shù)界的通說是接受了蘇聯(lián)學(xué)說的影響，認為除所有權(quán)之外，其他物權(quán)制度均是為資本主義服務(wù)的，因此在社會主義國家，不應(yīng)承認物權(quán)的概念。
我國建國以來， 民法典的三次起草均沒有接受物權(quán)的概念，到了《民法通則》的制定，仍然受了這種學(xué)說的影響而沒有使用物權(quán)概念。
《民法通則》制定之后的法律，仍然沿襲了《民法通則》的做法，沒有明確地提出物權(quán)的概念。在立法體例上，也沒有依照傳統(tǒng)民法對物權(quán)與債權(quán)予以分別立法的做法，而是就法律規(guī)范關(guān)系密切的相關(guān)領(lǐng)域的內(nèi)容，予以集中地規(guī)定。例如，我國《擔(dān)保法》的制定，在《擔(dān)保法》中，傳統(tǒng)學(xué)說視為物權(quán)擔(dān)保形式的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)與作為債權(quán)擔(dān)保形式的定金、違約金規(guī)定在一起。這樣的做法，固然會使人們對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、流置權(quán)的性質(zhì)產(chǎn)生疑惑，但其合理性是不容忽視的。它使法律規(guī)范在適用層面而不是在理論層面上得到了統(tǒng)一。
2、民法學(xué)說
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