[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱17589次
非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭 ——新刑訴法學(xué)習(xí)心得體會(huì)
非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭
——保護(hù)與打擊的對(duì)抗
作者：余秀才[1]
摘要：
“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”衍生出了沉默權(quán)及非法證據(jù)排除原則，人民主權(quán)原則要求公民發(fā)揚(yáng)主人翁精神，積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)查處犯罪，故產(chǎn)生證人強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言的雙重強(qiáng)制制度，還決定了此與古代的“連坐”在性質(zhì)有根本區(qū)別。被告人的配偶、父母、子女本居于兩者中間，但基于倫理、血緣、利益密切性及期待可能性等方面考慮，將之歸于被告人一方，適用“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”原則，不適用強(qiáng)制到庭，此亦決定了這與古代的“親親相隱”有根本區(qū)別。視聽資料不在非法證據(jù)排除之列，使之成為利器的同時(shí)，也為偵查機(jī)關(guān)非法收集之留下空間。
全文共計(jì)8589字（含注釋1451字）。
關(guān)鍵詞：
自證其罪、非法證據(jù)排除、雙重證明責(zé)任、雙重強(qiáng)制制度、親親相隱
引言：
2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《刑事訴訟法修正案》，這是1996年全面修訂刑訴法16年來(lái)的首次重大修訂。此次修正在證據(jù)方面作了諸多重大調(diào)整，筆者認(rèn)為主要有四個(gè)方面：1、明文規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)和自訴原告負(fù)舉證責(zé)任；2、明確規(guī)定非法證據(jù)排除，且排除的范圍由原來(lái)的言辭證據(jù)擴(kuò)展到物證，書證，這實(shí)質(zhì)上規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)的“證據(jù)本身的有用性和取得程序的合法性”的雙重證明責(zé)任；3、明文規(guī)定證人強(qiáng)制出庭和強(qiáng)制發(fā)表證言，即證人作證的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度；4、新增有關(guān)技術(shù)偵查措施的規(guī)定，為“竊聽”、“竊攝”披上合法外衣。四者蘊(yùn)含的立法思想的沖突引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。
一、保護(hù)與打擊的爭(zhēng)議
所謂打擊，即準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護(hù)，特指保護(hù)人權(quán)，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。我國(guó)的刑事政策長(zhǎng)期以來(lái)重打擊、輕保護(hù)，重實(shí)體、輕程序，與現(xiàn)代司法公正、人權(quán)保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無(wú)的無(wú)罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護(hù)觀念的改變走過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，保護(hù)與打擊的對(duì)抗仍然是這次刑訴法修改的主題。
保護(hù)與打擊的爭(zhēng)議古亦有之，兩千多年前，我國(guó)偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過(guò)，寧僭無(wú)濫；與其害善，不若利淫。”[2]與秦國(guó)商鞅變法時(shí)頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發(fā)也，一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐”[3]相比，完全是兩個(gè)極端。世界各國(guó)歷史以來(lái)也較多的是重打擊、輕保護(hù)，以維護(hù)人吃人的不平等的階級(jí)統(tǒng)治秩序。但隨著西方天賦人權(quán)論、社會(huì)契約論和人民主權(quán)論的出現(xiàn)與發(fā)展，法律的重心逐漸轉(zhuǎn)移到保障人權(quán)上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國(guó)《獨(dú)立宣言》中明確地指出“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府……”緊隨其后，法國(guó)在1789年8月26日頒布的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫�！� 二戰(zhàn)后，國(guó)際社會(huì)為避免德國(guó)、日本等法西斯國(guó)家慘絕人寰的大屠殺等踐踏人權(quán)的歷史重演，召開聯(lián)合國(guó)大會(huì)，于1948年12月10日通過(guò)了《世界人權(quán)宣言》，在此基礎(chǔ)上，于1966年12月16日又通過(guò)了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，從此，世界各國(guó)在人權(quán)保障方面達(dá)成普遍共識(shí)，人權(quán)保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人權(quán)，也就成為了當(dāng)今世界各國(guó)法律普遍追求的最高價(jià)值目標(biāo)。
在我國(guó)，其實(shí)早在1944年，毛澤東同志就提出了“為人民服務(wù)”的思想。但遺憾的是，受傳統(tǒng)秩序本位思想的影響，我國(guó)一直提倡集體主義，將國(guó)家、集體和公共利益置于首位，從而忽略了對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。但這種思想逐步在轉(zhuǎn)變，自1998年10月5日我國(guó)簽署并加入上面提到的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，為順應(yīng)歷史潮流，與國(guó)際接軌，實(shí)現(xiàn)該公約，我國(guó)進(jìn)行了一系列加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的政策調(diào)整和法律修改——首先2000年江澤民的“三個(gè)代表”提出了黨要“始終代表最廣大人民的根本利益”，2002年黨的十六大緊接著提出了“以人為本”的思想，最具標(biāo)志性的是2004年第二十四條憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，胡錦濤2007年更進(jìn)一步提出了“人民利益至上”。
從“生命誠(chéng)可貴，愛(ài)情價(jià)更高。如為自由故，兩者皆可拋”可看出，自由無(wú)疑是人權(quán)最重要、最核心的權(quán)利，處于現(xiàn)代法律價(jià)值位階的頂端。而刑訴法又是與自由具有最密切關(guān)系的法，故刑訴法可以說(shuō)是對(duì)“尊重和保障人權(quán)”最具影響力的法，這決定了刑訴法確立該原則的緊迫性和必要性，否則尊重和保障人權(quán)只能是一句空話。此次修改最值得一提的就是將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入新刑訴法，雖然2004年修憲時(shí)就已確立之，但我國(guó)憲法一般不能直接用于司法裁判，故此次修訂是對(duì)該原則的具體落實(shí)，使之由憲法理論進(jìn)入了實(shí)際操作，標(biāo)志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護(hù)的轉(zhuǎn)移，無(wú)疑是一個(gè)重大的進(jìn)步，具里程碑性的意義。在此影響下，新刑訴法在證據(jù)方面作了諸多修改，筆者下面將進(jìn)行具體分析。
二、非法證據(jù)排除的起源及大陸法系主要國(guó)家的現(xiàn)狀
刑訴中的非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國(guó)，在1791年12月5日通過(guò)的《權(quán)利法案》中在憲法高度確立了非法證據(jù)排除的一系列原則，其第四條規(guī)定了反對(duì)非法搜查的內(nèi)容，第五條規(guī)定了不得強(qiáng)迫自證其罪和審判必須經(jīng)過(guò)法律的正當(dāng)程序等內(nèi)容[4]。這是歷史上關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的最早立法，其所體現(xiàn)的保護(hù)人權(quán)，防止公權(quán)力濫用的價(jià)值取向?qū)κ澜绺鲊?guó)的刑事訴訟立法有著深刻的影響。隨后，美國(guó)通過(guò)一系列的司法審判將非法證據(jù)排除規(guī)則由憲法規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌滤痉▽?shí)踐。在1914年的Weeks V U.S一案中，美國(guó)聯(lián)邦法院在判決書中首次運(yùn)用了這一規(guī)則，判決書寫到：“如果信件和個(gè)人文件能像這樣（指非法搜查和扣押）被沒(méi)收和扣押并作為被控告犯罪的不利證據(jù)的話，第4修正案所宣稱的保護(hù)公民免受這樣搜查和扣押就沒(méi)有任何價(jià)值……使犯罪受到懲罰的法庭和官員們的努力工作，盡管應(yīng)受到表?yè)P(yáng)，但不應(yīng)該犧牲經(jīng)過(guò)多少年艱辛奮斗而最終體現(xiàn)在基本法之中的重大原則為代價(jià)”[5]，最高法院明確宣布使用此類方法獲得的證據(jù)是對(duì)被告憲法權(quán)利的蔑視。美國(guó)聯(lián)邦法院雖然很早便確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但各州在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都是選擇適用之，直到1961年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理Mappov案時(shí)作出裁定：非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于各州法院的訴訟。[6]非法證據(jù)排除規(guī)則才終于在全國(guó)范圍得到確立和適用。美國(guó)由于深受自然法和社會(huì)契約論的影響，采取了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，即不論其是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，無(wú)論其是形式不合法還是獲得手段不合法，一律排除。此規(guī)則到后來(lái)直接衍生出“毒樹之果”理論，將由非法證據(jù)派生出來(lái)的證據(jù)也劃為非法證據(jù)范疇予以排除。
“雖然受到英美法系程序正義觀念的沖擊和兩大法系融合趨勢(shì)的影響，但大陸法系對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度模糊不已，遠(yuǎn)不如美國(guó)堅(jiān)決”。[7]德國(guó)刑事訴訟法對(duì)于非法取得的口供予以排除，但對(duì)于非法獲得的言辭證據(jù)的效力問(wèn)題卻無(wú)明文規(guī)定，對(duì)于通過(guò)非法言詞證據(jù)獲得的其他證據(jù)是否采用，在理論上一直存在爭(zhēng)議，在實(shí)務(wù)中做法也不一致。法國(guó)也規(guī)定必須嚴(yán)格按照法定程序和方法取得證據(jù)，但對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)，原則上認(rèn)為其有效力。
三、非法證據(jù)排除原則在我國(guó)的確立過(guò)程
雖然我國(guó)在1979年刑訴法第三十二條中就規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)�！�，但對(duì)非法方法收集到的證據(jù)其效力如何、是否采用則無(wú)明文規(guī)定，1996年修正刑訴法時(shí)，亦是如此。直到1998年12月16日最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條才正式確立了非法言辭證據(jù)的排除原則[8]，但據(jù)此收集到的其他證據(jù)則不在排除之列，即“毒樹之果”理論在我國(guó)不成立，這無(wú)疑給偵查人員違法收集證據(jù)留有空間。
2012年3月修正的新刑訴法，在第四十九條明確規(guī)定舉證責(zé)任由檢察院和自訴人承擔(dān)[9]的同時(shí)，在第五十條還規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”的正式肯定和確立，也是“疑罪從無(wú)”原則的具體和明確。根據(jù)這一原則，偵查人員當(dāng)然不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑訴法在明確規(guī)定言辭證據(jù)當(dāng)然排除的同時(shí)，還規(guī)定了物證、書證亦可排除[10]，堵死偵查人員制造“毒樹之果”空間，且進(jìn)一步明確這些證據(jù)“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。盡管新刑訴法仍未廢除“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答�！敝�(guī)定，但亦未規(guī)定拒絕回答的法律責(zé)任，因?yàn)橐?guī)定之是“公民沒(méi)有自證其罪的義務(wù)”原則所不容許的，“無(wú)天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無(wú)寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[11]，故筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)在表面上未賦予犯罪嫌疑人、被告人“沉默權(quán)”，實(shí)際上“沉默權(quán)”已經(jīng)確立，從而使“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”變成了紙老虎。
四、證人（含鑒定人）強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言之合法性
（一）證人的雙重強(qiáng)制制度
新刑訴法規(guī)定了證人的強(qiáng)制出庭作證義務(wù)，否則其證言不能作為定案依據(jù)[12]，同時(shí)還規(guī)定了證人無(wú)正當(dāng)理由拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，最高可處以十日拘留[13]。這些規(guī)定確立了證人的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度（以下簡(jiǎn)稱雙重強(qiáng)制制度）。關(guān)于鑒定人，雖未規(guī)定可雙重強(qiáng)制，但規(guī)定了不出庭則鑒定意見失效的制度[14]。
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