[ 盧克臻 ]——(2012-12-13) / 已閱10614次
（一）抵銷訴訟的概念
抵銷是指當(dāng)事人就互負(fù)給付種類相同并己屆清償期的債權(quán)，在對等數(shù)額內(nèi)相互消滅債權(quán)的意思表示。抵銷在民法中有廣義和狹義之分，廣義上的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷，狹義上的抵銷則僅指法定抵銷，所謂法定抵銷是指法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當(dāng)要件具備時(shí)，依當(dāng)事人一方的意思表示即可完成，是形成權(quán)的一種。一般只要一方當(dāng)事人主動(dòng)提出抵銷的意思就可發(fā)生抵銷之效果，無須經(jīng)過法律程序。而合意抵銷是指按照當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷。
根據(jù)《合同法》第99條的規(guī)定，法定抵銷的構(gòu)成要件為:1、雙方互負(fù)債務(wù)，但主動(dòng)債權(quán)超過訴訟時(shí)效，其債權(quán)人不得主張抵銷，被動(dòng)債權(quán)超過訴訟時(shí)效的可適用抵銷;2、雙方債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，如均為金錢之債，或均為交付同一種類物等;3、主動(dòng)債權(quán)已屆清償期，如甲欠乙債10萬元，已經(jīng)到期，乙亦欠甲10萬元，還有半年才到期，現(xiàn)甲提出抵銷則不可以;4、依債的性質(zhì)可以抵銷，例如，以某一不作為抵銷另一不作為債務(wù)，就達(dá)不到合同目的，故不允許抵銷。法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)不得抵銷。例如，故意實(shí)施侵權(quán)行為的債務(wù)人，不得主張抵銷侵權(quán)損害賠償。另外，當(dāng)事人之間有禁止抵銷的約定時(shí)，債務(wù)不得抵銷。5、抵銷不得附條件、附期限，如果附有條件或期限，那么會(huì)使其效力不確定，并且有害于他人的利益。
民事主體在行駛和實(shí)現(xiàn)法律賦予的權(quán)利時(shí)，將不可避免地要訴諸于公力救濟(jì)的保障。作為形成權(quán)一種的抵銷權(quán)，也有可能需要通過訴訟這一公力救濟(jì)途徑來加以實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人雖曾在訴訟程序之前行駛抵銷權(quán)但遭到債權(quán)人的異議而債權(quán)人仍然就自己的債權(quán)提出了訴訟，或者債務(wù)人雖未在訴訟程序之前行駛抵銷權(quán)而首次在訴訟程序中提出抵銷權(quán)作為抗辯的情形，就構(gòu)成了訴訟抵銷。如甲以買賣合同為依據(jù)向法院起訴，要求乙支付欠款10萬元，在訴訟程序中被告乙向法院主張違約損害10萬元的事實(shí)，請求法院予以抵銷，這一抵銷就是典型的訴訟抵銷。訴訟抵銷在國外也被視為一種常見的抵銷形式，如《盧森堡民法典》第一條明確規(guī)定的抵銷有三種形式:法定抵銷、協(xié)議抵銷和審判上的抵銷。 所謂審判上的抵銷又稱為裁判上的抵銷，是指在訴訟程序中提出的抵銷。在裁判上之抵銷制度下，當(dāng)事人之間債權(quán)之抵銷，僅憑當(dāng)事人一方意思表示，不能發(fā)生抵銷效果。當(dāng)事人欲達(dá)成抵銷之目的，必須利用訴訟方法在訴訟上主張抵銷并經(jīng)法院判決后始能發(fā)生抵銷之形成效果。 當(dāng)事人在訴訟中主張抵銷的情形包括以下幾種:1、被告在訴訟前或訴訟外已為抵銷之意思表示，在原告提起訴訟時(shí)就業(yè)已主張之抵銷意思表示作為抗辯提出。2、被告在原告向法院提起訴訟時(shí)，主張以其對原告的債權(quán)抵銷其所負(fù)的債務(wù)。此抗辯的提出是以被告承認(rèn)原告的債權(quán)存在為條件的。訴訟抵銷雖然廣泛存在于各國的司法實(shí)踐中，但在國內(nèi)外至今還沒有對訴訟抵銷作出一個(gè)統(tǒng)一的定義，目前學(xué)界對訴訟抵銷的定義歸納起來一般為，當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中提出的一方以自己的債權(quán)作為主動(dòng)債權(quán)，來抵銷對方針對自己的訴訟請求的行為。
�。ǘ┑咒N訴訟的特征
訴訟抵銷是指當(dāng)事人在訴訟中行駛抵銷權(quán)，訴訟抵銷行為由于一方面涉及當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，另一方面也關(guān)系到法院怎樣處理此案件，是作為抗辯、亦或以反訴來對待?在試圖解決這些問題之前，從訴訟抵銷的具體特征入手充分認(rèn)識(shí)訴訟抵銷的內(nèi)涵、外延和性質(zhì)將是十分重要的。
1、訴訟抵銷具有對抗性。訴訟抵銷的訴訟中至少存在兩類訴訟行為:本訴與訴訟抵銷行為。本訴是基于被動(dòng)債權(quán)而提起，訴訟抵銷則是基于主動(dòng)債權(quán)提出的。主動(dòng)債權(quán)債權(quán)人在訴訟中提出抵銷之意思表示，目的是為了沖抵原告的訴訟請求，以達(dá)到債權(quán)的清償。一旦訴訟抵銷為法院所認(rèn)可，則本訴之訴訟請求就不能或不完全能夠得到支持。因此，在訴訟抵銷中，原告和被告為了使得自己的債權(quán)獲得法院的認(rèn)可，勢必會(huì)利用各種手段去對抗和否定對方的訴訟請求。
2、訴訟抵銷具有相對獨(dú)立性。訴訟抵銷是為了對抗本訴而為之，但又區(qū)別于其他的對抗行為，其可以單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴。同時(shí)抵銷之主動(dòng)債權(quán)與被動(dòng)債權(quán)之間并不要求有直接的法律關(guān)系，即訴訟抵銷與本訴并沒有直接的牽連關(guān)系。法律對本訴和訴訟抵銷都規(guī)定了構(gòu)成要件，只要符合構(gòu)成要件都可以提出獨(dú)立的訴訟請求，另外就是法院在審理過程中的獨(dú)立性。對于訴訟中抵銷適格與否之審理與判斷與對本體訴訟之審理是完全平行的兩個(gè)過程。
3、訴訟抵銷具有預(yù)防性。如前所述的當(dāng)事人在訴訟中主張抵銷的第二種情形中，被告首先是對本訴的訴訟請求的存在與否進(jìn)行爭執(zhí)，同時(shí)為了預(yù)防本訴訴訟請求獲得法院認(rèn)定，而在訴訟上預(yù)備主張以反對債權(quán)進(jìn)行抵銷的形式。在這種抵銷形式中，被告首先進(jìn)行了一定的抗辯，在意識(shí)到這種抗辯有無法獲得認(rèn)可的可能性時(shí)主張抵銷。換言之，在存在諸多防御方法時(shí)，訴訟抵銷是在窮盡其他防御方法后最終的對抗方式。因此，在這種情形下，訴訟抵銷就具有一定的預(yù)防性。
4、訴訟上抵銷具有確定的層次性與順序性。對于訴訟抵銷的審理圍繞著三個(gè)層面進(jìn)行，作為基礎(chǔ)的主動(dòng)債權(quán)有效存在的確認(rèn)是第一層面，而抵銷是否符合實(shí)體法規(guī)定之抵銷要件的確認(rèn)是第二層面，最后在抵銷要件業(yè)已確認(rèn)的情況下，再以合法可抵銷的數(shù)額抵扣本訴訴訟標(biāo)的額來確定訴訟結(jié)果。事實(shí)上以上第一層面是包含在第二層面之抵銷法定要件確認(rèn)之中的，但是在訴訟中審理訴訟抵銷時(shí)，被動(dòng)債權(quán)人通常是以此作為爭辯的第一選擇。因此有必要將其獨(dú)立列明，作為確認(rèn)訴訟抵銷的首要層面。相應(yīng)地，主張?jiān)V訟抵銷的訴訟當(dāng)事人在其主張抵銷之前，大部分情況下也是以對被動(dòng)債權(quán)的不成立、未生效、可撤消、無效等暇疵進(jìn)行爭辯，而抵銷則是其為避免敗訴而迫不得已使用的方式�！徽腔诖颂厥庑�，審理訴訟中抵銷應(yīng)在被動(dòng)債權(quán)已確認(rèn)之后進(jìn)行，這就體現(xiàn)了訴訟上抵銷確認(rèn)的順序性。
�。ㄈ┑咒N訴訟的制度價(jià)值
1、發(fā)現(xiàn)真實(shí)。發(fā)現(xiàn)真實(shí)是民事審判的切實(shí)目標(biāo)，而當(dāng)事人的主張和訴求的對抗是達(dá)致這一目標(biāo)的重要途徑。抵銷訴訟存在兩個(gè)相互獨(dú)立又對立的訴訟請求，當(dāng)事人為了使這種主張獲得法官的確信進(jìn)而做出有利于自己的判決，必然積極地抗辯和充分地舉證。這既包括從正面提供充分的證據(jù)證明自己的訴訟請求的正當(dāng)性，也包括從反面提供相應(yīng)的證據(jù)證明對方當(dāng)事人訴訟請求的假定性。在自認(rèn)和認(rèn)諾中，當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上放棄了這種對抗的機(jī)會(huì)，但是在訴訟上的預(yù)備抵銷時(shí)這種對抗非常顯然。通過當(dāng)事人的這種對抗，法官以中立、超然的態(tài)度聽審當(dāng)事人的對抗，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和自己深厚的專業(yè)知識(shí)做出接近事實(shí)真相的判斷，這也增強(qiáng)了當(dāng)事人對判決的可接受性。抵銷訴訟為法官從正反兩個(gè)方面衡量當(dāng)事人主張和證據(jù)的合理性提供了制度性契機(jī)。
2、保障正義。正義是人類孜孜以求的目標(biāo)，其早已超出了道德的范疇而具有了理性的光芒。但是，正義又具有多樣性，雖然每個(gè)學(xué)者甚或每個(gè)人對正義的理解都帶有個(gè)人色彩，但這并不影響人們對正義的追求。權(quán)益可能受到裁判不利影響的當(dāng)事人必須被賦予充分的參與權(quán)，使得他們能夠?qū)Σ门械淖罱K形成發(fā)揮實(shí)質(zhì)性影響。作為正義的現(xiàn)實(shí)載體，法庭審判的正義性更為顯觀。抵銷訴訟請求的相逆性和對抗性使得當(dāng)事人獲得更大的權(quán)利話語空間。他們不但要對自己的訴訟請求承擔(dān)證明責(zé)任，而且要盡量推翻對方當(dāng)事人提供的證據(jù)，免受另一利益的損害，兩種程序并行或者重疊，這樣當(dāng)事人所支配的法的空間就異常強(qiáng)大。當(dāng)事人的這種程序參與權(quán)對法官心證的形成有著決定性的影響。這昭示著，當(dāng)事人是程序的真正的支配者。抵銷訴訟通過當(dāng)事人的程序參與性，不僅有助于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，更因當(dāng)事人的程序自治性而利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。
3、增進(jìn)效益。在民事訴訟中，效益是指民事審判的收益和成本之間關(guān)系的范疇。效益是當(dāng)事者和社會(huì)公眾衡量審判的直接明顯的標(biāo)準(zhǔn)，效益是現(xiàn)代法治國家積極追求的目標(biāo)。德國在1976年頒布了《簡化與加速訴訟程序的法律》，1990年又頒布了《簡化司法程序法》 ，效益的訴訟價(jià)值位階明顯增強(qiáng)。抵銷訴訟最大的優(yōu)點(diǎn)就是將原本可以作為獨(dú)立訴訟標(biāo)的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系拉進(jìn)到已訴訟系屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中一并解決。作為一種積極抗辯，抵銷使得當(dāng)事人免于另行起訴所帶來的雙重程序造成的訟累，賦予這種抗辯以既判力，更保證了本訴和抵銷抗辯審判的集中性;作為一種反訴，抵銷和本訴適用同一個(gè)程序?qū)徖恚绦虻膯我恍允沟梅ü倩蛘吲銓張F(tuán)將精力集中于當(dāng)事人所爭執(zhí)的事項(xiàng)上，而且也避免了程序的重復(fù)和司法資源的肆意浪費(fèi)。如果抵銷另行起訴，一方面可導(dǎo)致程序的繁化;另一方面，也是最關(guān)鍵的，如果抵銷之訴的判決與原訴的判決不一致時(shí)，勢必會(huì)滯礙執(zhí)行程序的進(jìn)行，當(dāng)事人的正當(dāng)利益無法及時(shí)得以維護(hù)，甚或受到不當(dāng)剝奪。
4、保證安定。“程序安定是指民事訴訟應(yīng)依法定的時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并做出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序的安定性包含兩個(gè)不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運(yùn)作的安定。其基本要素包括:(1)程序的有序性;(2)程序的不可逆性;(3)程序的時(shí)限性;(4)程序的終結(jié)性;(5)程序的法定性” 。在抵銷訴訟中，如果不允許被告主張抵銷，兩個(gè)平行的訴訟就會(huì)產(chǎn)生，先行訴訟與后行訴訟之間產(chǎn)生對“法院對同一債權(quán)實(shí)行雙重審理”的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)不但造成了程序的反復(fù)，而且破壞了先行程序的穩(wěn)定性。如果允許被告在本訴中主張抵銷抗辯，那么抵銷被吸收進(jìn)本訴中而進(jìn)行一并的審理。通過抵銷抗辯，當(dāng)事人程序壓力減弱，爭點(diǎn)集中，程序的不可逆性得以維持。如果允許被告在本訴中對抵銷的債權(quán)提起反訴，那么，法院就可以對本訴和反訴集中進(jìn)行審理，法院對同一債權(quán)進(jìn)行雙重審理的危險(xiǎn)也就煙消云散。無論大陸法系國家賦予抵銷抗辯以既判力，還是英美法系國家賦予抵銷反訴以既判事項(xiàng)效力，其趣旨都在維持既定的審判程序的正當(dāng)性和安定性，這也是兩大法系國家抵銷訴訟的最終落腳點(diǎn)，也是我國探求抵銷訴訟的真正歸宿。審理。通過抵銷抗辯，當(dāng)事人程序壓力減弱，爭點(diǎn)集中，程序的不可逆性得以維持。如果允許被告在本訴中對抵銷的債權(quán)提起反訴，那么，法院就可以對本訴和反訴集中進(jìn)行審理，法院對同一債權(quán)進(jìn)行雙重審理的危險(xiǎn)也就煙消云散。
�。ㄋ模﹥纱蠓ㄏ档咒N訴訟的比較
兩大法系抵銷訴訟的比較就筆者的閱讀范圍而言，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都沒有抵銷訴訟這個(gè)概念，但是并不意味著抵銷訴訟的缺失。相反，在這些國家中，在訴訟進(jìn)行中，被告人主張抵銷的情形屢見不鮮，但是兩大法系國家對抵銷的性質(zhì)的態(tài)度卻大相徑庭。大陸法系國家將抵銷視為一種抗辯，英美法系國家將抵銷視為一種反訴。因此，兩大法系國家對抵銷訴訟的比較可歸結(jié)到對抵銷性質(zhì)為抗辯和反訴的爭論。
在英美法系國家，抵銷至今仍被視為反訴，筆者稱這種抵銷訴訟為反訴模式的抵銷訴訟。反訴制度與抵銷有著緊密的淵源關(guān)系，這表現(xiàn)在反訴制度是由羅馬法時(shí)期的抵銷抗辯發(fā)展出來的�！胺丛V制度是建立在抵銷抗辯基礎(chǔ)上的，比較單純，只有在反訴請求能夠與本訴請求相互抵銷的情況下，才允許提起反訴，并且這一反訴沒有強(qiáng)制的問題，從學(xué)理上的分類來看屬于任意反訴”。 抵銷的成立是反訴成立的前提性要件。即使是現(xiàn)在，英美法系國家仍然視抵銷為反訴。英美法系國家的反訴制度并不要求反對請求與本訴的訴訟請求有任何的聯(lián)系，也無須與原告的訴訟請求產(chǎn)生于同一交易或者合同中。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第2款關(guān)于任意的反請求規(guī)定:“在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當(dāng)事人的請求，該請求并非基于對方當(dāng)事人請求的訴訟標(biāo)的交易或事件而產(chǎn)生的，可以作為反請求提出”。 由此，作為對原告的訴訟請求可能沒有牽連的反對請求，被告完全可以提出反訴進(jìn)行抵銷。
在大陸法系國家，抵銷被視為一種特殊的抗辯，筆者稱這種抵銷訴訟為抗辯模式的抵銷訴訟�？罐q是指原告為了貫徹其攻擊性的申請并證明其理由，而被告為了貫徹其防御性的申請并證明其理由而進(jìn)行的手段性的陳述。抵銷抗辯可以分為與實(shí)體關(guān)系無關(guān)的抗辯和與對實(shí)體關(guān)系的抗辯兩種。 訴訟上的抵銷是一種與實(shí)體關(guān)系緊密相連的抗辯。但是這種抗辯具有特殊性，即抵銷的最后性。“對被告來說，抵銷是獲得勝訴的最后一個(gè)手段。這種勝訴顯然要求做出犧牲—反債權(quán)，被告必須在無其他無需主張的抗辯的情況下做出犧牲。因而他希望只有當(dāng)確認(rèn)了訴之債權(quán)存在時(shí)才對抵銷做裁判”。 可以說，抵銷是一種積極的抗辯，被告應(yīng)當(dāng)對自己的積極抗辯承擔(dān)舉證義務(wù)。抵銷作為一種特殊的抗辯這是大陸法系典型國家德國、日本和法國的通行做法，這也反映了他們的制度和價(jià)值理念的趨同。
通過考察發(fā)現(xiàn)，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，抵銷訴訟的現(xiàn)實(shí)存在是一個(gè)不容回避的事實(shí)。盡管存在差異，但探求兩種模式的抵銷訴訟，可以發(fā)現(xiàn)許多共同的機(jī)理。
1、反對請求的獨(dú)立性。作為一種特殊抗辯，抵銷旨在對抗原告的訴求。如果原告與被告換位，這種抵銷仍然成立，而且若當(dāng)事人不主張抵銷，也可以作為獨(dú)立的訴訟標(biāo)的提起訴訟�！暗咒N抗辯既具有抗辯的性質(zhì)，同時(shí)其本身又是當(dāng)事人提出的可以單獨(dú)構(gòu)成訴訟標(biāo)的的反對債權(quán)，也即具有類似于反訴的特殊性”。 大陸法系國家實(shí)質(zhì)上也承認(rèn)抵銷請求的獨(dú)立性，更不用說作為反訴看待的英美法系國家的抵銷。實(shí)質(zhì)上，即使大陸法系國家的作為抗辯形式的抵銷也具有類似于反訴的性質(zhì)，兩大法系國家的抵銷在本質(zhì)上都蘊(yùn)涵著反訴的溯源。
2、都是當(dāng)事人參與訴訟程序的有效方式�！芭c程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件”。 作為一種特殊抗辯，抵銷保障被告獲得對抗原告訴求并適時(shí)維護(hù)自己債權(quán)的機(jī)會(huì)，同時(shí)這種抗辯也增強(qiáng)了訴訟的對抗色彩，有利于真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，這是當(dāng)事人程序參與權(quán)和支配權(quán)的細(xì)化。抵銷作為一種反訴是當(dāng)事人行駛訴權(quán)的樣態(tài)之一，旨在對抗原告的訴求，保障訴權(quán)的正當(dāng)行駛。
3、在結(jié)果意義上，兩大法系都規(guī)定了抵銷的既判力。在大陸法系國家，判決理由通常不具有既判力，但是作為判決理由的抵銷抗辯作為例外而具有既判力。這種既判力的正當(dāng)化根據(jù)是誠信原則及避免重復(fù)訴訟和矛盾判決。英美法系國家沒有既判力的用法，而是稱之為既判事項(xiàng)效力。判決一旦做出就不能就同一爭點(diǎn)繼續(xù)進(jìn)行訴訟，這樣做是出于私人利益和國家利益的雙重目的。反訴作為一種獨(dú)立的反請求，當(dāng)然產(chǎn)生請求排除的效力。
�。ㄎ澹┪覈�(gòu)抵銷訴訟的模式建議
我國目前尚無抵銷訴訟的模式，我國還面臨著抵銷訴訟的模式選擇問題。從法治傳統(tǒng)和制度理念上看，我國更加接近于大陸法系。但是大陸法系國家完善的抗辯制度以及特色鮮明的判決書風(fēng)格卻是我國訴訟所缺失的。程序法抗辯的缺失以及抗辯程序的非嚴(yán)謹(jǐn)性使得我國無法采用抗辯模式的抵銷訴訟。原因在于:
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