[ 王冠華 ]——(2012-12-19) / 已閱8558次
【案情簡(jiǎn)介】
2009年1月，王某與張某共同出資設(shè)立甲有限公司，注冊(cè)資本200萬(wàn)元，王某以自有現(xiàn)金出資100萬(wàn)元，占公司股權(quán)的51%，張某以通過(guò)向乙公司借款的方式出資100萬(wàn)元，占公司股權(quán)的49%，經(jīng)驗(yàn)資并經(jīng)工商登記，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作為甲公司的法定代表人，以虛假交易合同方式協(xié)助張某抽逃出資,并以甲公司的名義向乙公司開(kāi)具了金額為100萬(wàn)元的轉(zhuǎn)帳支票一張。2010年5月，張某在征得王某同意后，將其在甲公司30%的股權(quán)以75萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了李某，另外19%的股權(quán)以47.5萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了孫某，并分別簽訂了書(shū)面股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2011年3月，李某和孫某作為甲公司股東，經(jīng)查閱甲公司原財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等資料后，以張某抽逃出資的行為嚴(yán)重侵犯公司權(quán)益，而甲公司董事會(huì)和監(jiān)事怠于行使訴權(quán)為由向法院提起訴訟，要求張某向甲公司返還出資100萬(wàn)元并賠償相應(yīng)的利息損失。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：1、在抽逃出資的情形下，張某是否具有股東身份，其與李某、孫某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效；2、如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，作為股權(quán)受讓人的李某與孫某，在取得股東身份的前提下是否有權(quán)提起股東代表訴訟。
【王律師分析】
首先，在抽逃出資的情形下，張某是否具有股東身份，其與李某、孫某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？
我國(guó)《公司法》及其相關(guān)的司法解釋對(duì)公司股東抽逃出資行為規(guī)定了包括返還、賠償、補(bǔ)充賠償、承擔(dān)連帶責(zé)任等民事責(zé)任以及責(zé)令改正、處以所抽逃出資金額5%以上10%以下的罰款等行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任，并賦予公司可以根據(jù)章程或者股東會(huì)決議對(duì)抽逃出資股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制的權(quán)利，如《公司法司法解釋（三）》第12條、第14條和第17條規(guī)定，公司成立后，股東通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資；股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；股東抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效的，人民法院不予支持。而對(duì)于股東抽逃全部出資，是否當(dāng)然地喪失股東資格，我國(guó)《公司法》及其相關(guān)的司法解釋沒(méi)有相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，足額出資是股東對(duì)公司最基本的義務(wù)，股東抽逃全部出資并不必然否定其股東身份，考慮到登記的公信力及交易安全，工商部門(mén)登記、章程及股東名冊(cè)的記載等是確認(rèn)股東資格的基本依據(jù)，是否實(shí)際出資并非承認(rèn)或否認(rèn)股東資格的決定性條件。
因此，在張某抽逃全部出資且股東資格不為法律強(qiáng)制性剝奪的情形下，張某與李某、孫某分別簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》固然存在意思表示上的瑕疵，但張某仍為適格的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的一方當(dāng)事人。本案中，李某、孫某在與張某簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)，對(duì)張某抽逃全部出資完全不知情，為善意第三人，其可以根據(jù)《合同法》第54條以張某欺詐為由主張變更或者撤銷《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；但由于考慮到甲公司經(jīng)營(yíng)狀況正常、發(fā)展?jié)摿颓熬拜^好，李某和孫某沒(méi)有選擇《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》變更或撤銷之訴，對(duì)此法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不必橫加干預(yù)。故，受讓人李某和孫某明知張某出資瑕疵仍接受轉(zhuǎn)讓，且其分別與張某簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》亦不具備《合同法》第52條規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定為有效。
其次，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，作為股權(quán)受讓人的李某與孫某，在取得股東身份的前提下是否有權(quán)提起股東代表訴訟。
我國(guó)《公司法》第152條規(guī)定，“董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟�！薄氨O(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟�！薄八饲址腹竞戏�(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟�！备鶕�(jù)這一法律規(guī)定，股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：
1、提起股東代表訴訟的主體資格條件
根據(jù)《公司法》第152條和《公司法司法解釋（一）》第4條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以及股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，有權(quán)提起股東代表訴訟。本案中，李某、孫某分別系甲公司的股東，其提起股東代表訴訟在主體資格上是適格的。
2、訴因條件
根據(jù)法律規(guī)定，主要是針對(duì)“董監(jiān)高違反對(duì)公司的忠實(shí)和勤勉義務(wù)給公司造成損害的行為”和“他人侵犯公司的合法權(quán)益”。對(duì)于“他人”，應(yīng)理解為公司董監(jiān)高以外的其他人，當(dāng)然包括公司的控股股東、實(shí)際控制人和其他股東，也包括對(duì)公司實(shí)施侵害行為的任意外部第三人。本案中，張某系甲公司原股東，其在甲公司設(shè)立時(shí)的出資義務(wù)為法定義務(wù)，其抽逃全部出資行為嚴(yán)重?fù)p害了公司法人財(cái)產(chǎn)的充實(shí)，屬于對(duì)公司合法權(quán)益的侵害，且不因其股權(quán)轉(zhuǎn)讓而免除，應(yīng)該承擔(dān)返還出資及賠償損失的責(zé)任。
3、提起股東代表訴訟的前置條件
根據(jù)法律規(guī)定，除“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”情形外，董事會(huì)、不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事是公司利益受損時(shí)法定的公司訴訟機(jī)關(guān)。當(dāng)上述公司訴訟機(jī)關(guān)不能履行訴訟職責(zé)、拒絕履行訴訟職責(zé)或者怠于履行訴訟職責(zé)時(shí)，股東為維護(hù)公司利益有權(quán)向人民法院提起代表訴訟。本案中，王某為公司的控股股東，且系公司法定代表人，在張某抽逃全部出資過(guò)程中積極參與并起到協(xié)助轉(zhuǎn)移之作用；在李某、孫某書(shū)面提請(qǐng)公司法定訴訟機(jī)關(guān)追究張某損害公司利益責(zé)任時(shí)，又操縱和掌控公司法定訴訟機(jī)關(guān)不能行使訴權(quán)或怠于行使訴權(quán)，故李某、孫某提起股東代表訴訟符合法定程序。
最后，股東代表訴訟對(duì)于強(qiáng)化公司利益和中小股東利益保護(hù)機(jī)制具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，我國(guó)《公司法》對(duì)股東代表訴訟規(guī)定得比較原則和籠統(tǒng)，常常在實(shí)務(wù)中遇到了一些操作層面上的問(wèn)題，有必要予以要簡(jiǎn)單探討。
所謂股東代表訴訟，是指當(dāng)公司利益受到損害或侵害而公司法定訴訟機(jī)關(guān)不能、拒絕或怠于追究損害人或侵害人責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東為了公司利益，以自己的名義對(duì)損害人或侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。我國(guó)《公司法》第152條第一次以法律形式在我國(guó)確立了這一制度，大大增強(qiáng)了公司相關(guān)利益主體民事權(quán)益的可訴性，但是該條規(guī)定并不完善且原則性較強(qiáng)，在原告主體資格認(rèn)定等方面規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，對(duì)于公司及其他股東在訴訟中的法律地位等問(wèn)題又沒(méi)有明確涉及，在實(shí)務(wù)中各地法院在處理此類案件時(shí)基本處于一種司法無(wú)序的狀態(tài)。以下筆者就實(shí)務(wù)中的十大難題予以簡(jiǎn)單探討：
1、股東代表訴訟原告的資格問(wèn)題
對(duì)于股東代表訴訟原告資格問(wèn)題，我國(guó)《公司法》第152條對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定，對(duì)于前者采單獨(dú)股東權(quán)說(shuō)，對(duì)于后者采少數(shù)股東權(quán)說(shuō)。在實(shí)務(wù)中，確認(rèn)原告資格問(wèn)題通常結(jié)合《公司法》第33條作如下處理：⑴對(duì)外主張具有公司股東資格的，以工商登記為標(biāo)準(zhǔn)；⑵因股權(quán)轉(zhuǎn)讓，出讓人與受讓人產(chǎn)生股權(quán)確認(rèn)爭(zhēng)議的，以《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否有效為標(biāo)準(zhǔn)；⑶因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而向公司主張確認(rèn)股東資格的，須《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及履行其他股東同意和優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)前置程序的有關(guān)證據(jù)；⑷向公司主張?jiān)谠O(shè)立或增資時(shí)為股東的，須提交股東名冊(cè)、工商登記、公司章程或股東之間繼承、轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與的協(xié)議，如無(wú)相反證據(jù)，則可證明其股東身份，對(duì)于僅提交股東會(huì)會(huì)議決議、董事會(huì)會(huì)議決議、出資證明書(shū)或證明其實(shí)際出資或?qū)嶋H行使股東權(quán)利的，需要提交其他證據(jù)予以佐證。
上述對(duì)于原告資格的限制存在一些不合理之處，主要有三：第一，在原告資格上以公司類型為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分沒(méi)有道理，無(wú)論有限責(zé)任公司和股份有限公司的規(guī)模、股東構(gòu)成、治理結(jié)構(gòu)等存在什么樣的差別，對(duì)于單個(gè)股東而言，其追求股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及行使股東權(quán)利并無(wú)實(shí)質(zhì)性的不同；第二，合計(jì)持股1%以上指在某一時(shí)間點(diǎn)上兩個(gè)以上股東持股份額的合計(jì)。對(duì)于某一股東在某一段時(shí)間內(nèi)買(mǎi)入股份之和超過(guò)1%時(shí)，即便是其獲知公司遭受侵害之事實(shí)，按現(xiàn)行法律規(guī)定，也需等到后續(xù)買(mǎi)入股份滿足連續(xù)持有達(dá)180日以上這個(gè)時(shí)間條件后方能起訴，顯然不利于公司利益的保護(hù)；第三，設(shè)立時(shí)間條件不同時(shí)設(shè)立“凈手原則”，亦不能阻卻圖謀不軌者發(fā)動(dòng)濫訴，對(duì)于那些在獲知公司遭受侵害后意圖通過(guò)訴訟而牟取利益的人，可以故意買(mǎi)入股票成為公司股東，只需等上180日即可具備提起股東代表訴訟。因而有必要對(duì)這個(gè)問(wèn)題作進(jìn)一步完善。
2、股東代表訴訟原告權(quán)利的限制問(wèn)題
由于在股東代表訴訟中，原告股東僅依法律規(guī)定代表公司行使程序意義上的訴權(quán)，但法院最終判決的實(shí)體權(quán)利仍歸屬公司本身，且可能涉及到其他未起訴股東的間接權(quán)利。因此，為了防止原告股東與被告通謀，對(duì)于屬于公司的實(shí)體權(quán)利如訴訟調(diào)解、撤訴、變更或放棄訴訟請(qǐng)求等，原告股東行使上述訴訟權(quán)利必須以不損害和限制公司和其他股東的利益為前提，如果原告股東行使的權(quán)利約束了其他未起訴的股東利益，人民法院對(duì)原告股東的權(quán)利不應(yīng)予以確認(rèn)。對(duì)此，可通過(guò)相關(guān)的程序設(shè)計(jì)來(lái)完成：一方面應(yīng)要求原告股東及時(shí)將行使處分權(quán)的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應(yīng)賦予法院對(duì)原告股東行使處分權(quán)的狀況進(jìn)行審查的權(quán)利。
3、股東代表訴訟是否僅限于法律的明文規(guī)定
從訴因看，股東代表訴訟的訴因是公司的權(quán)利和利益受到侵害，該種侵害間接侵害了股東的經(jīng)濟(jì)利益，但并未侵犯股東的法定權(quán)利；但從提起的主體資格看，股東代表訴訟又必須與股東權(quán)相聯(lián)系。筆者認(rèn)為，股東權(quán)的范圍不應(yīng)以法律的明文規(guī)定為限，《公司法》沒(méi)有明文列舉的權(quán)益而章程中賦予股東的權(quán)利遭受損害而提起訴訟，也可屬于股東代表訴訟的范疇，我國(guó)《公司法》第150條也作了相應(yīng)的規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反……公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
此外，對(duì)于法律、行政法規(guī)以及公司章程規(guī)定的情形外，對(duì)于董監(jiān)高而言，其對(duì)注意義務(wù)的違反比如說(shuō)投資決策的重大失誤等亦可屬于股東代表訴訟的范疇。但需要指出的是，由于董監(jiān)高受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，對(duì)于這種注意義務(wù)的違反僅限于管理層有重大過(guò)失的情形。
4、可訴行為的范圍
股東代表訴訟是訴權(quán)屬于共益權(quán)，換言之，公司利益受損是行使股東代表訴訟的前提，若公司利益未受損，即使公司董監(jiān)高及其“他人”存在不當(dāng)行為，也不能構(gòu)成股東代表訴訟的訴因。依此，對(duì)于可訴行為的范圍，應(yīng)理解為所有損害公司利益的行為，包括董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)、善管義務(wù)的行為，控制股東、實(shí)際控制人和其他股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為（如《公司法》第21條、第22條第2款規(guī)定的行為）以及第三人的侵害行為等。具體說(shuō)來(lái)，對(duì)于董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)、善管義務(wù)的行為，主要為以下七種具體情形：
⑴涉及公司管理層重大過(guò)失的案件，即前述的重大過(guò)失情形下的對(duì)注意義務(wù)的違反。如《公司法》第113條第2款規(guī)定，“……董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任……”；
⑵涉及自我交易的案件，即董監(jiān)高違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定與本公司簽訂合同或進(jìn)行自我交易。如《公司法》第149條第（四）項(xiàng)規(guī)定，“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”；
⑶涉及利用公司機(jī)會(huì)的案件，即董監(jiān)高自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)。如《公司法》第149條第（五）項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”；
⑷涉及浪費(fèi)公司資產(chǎn)或與第三人串通損害公司利益的案件，即董監(jiān)高擅自進(jìn)行與公司利益沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的、不合理的巨額捐贈(zèng)，或與第三人串通從事?lián)p害公司利益的交易。
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