[ 田萌 ]——(2012-12-20) / 已閱6866次
一、經(jīng)常居所在涉外民事關(guān)系法律適用法中的運用
經(jīng)常居所在國際上又稱慣常居所。2010年我國涉外民事關(guān)系法律適用法通過時，考慮到民法通則第十五條及民事訴訟法第二十二條規(guī)定的“經(jīng)常居住地”，該法采納了“經(jīng)常居所”的表述。
在涉外民事關(guān)系法律適用法頒布以前，國籍和住所是我國屬人法的主要連結(jié)點，經(jīng)常居住地并不是我國確定涉外民事法律關(guān)系法律適用的一個連結(jié)點，它只是用來判定住所的因素。該法頒布以后，經(jīng)常居所完全取代了住所，并部分地取代國籍。在該法第五十二條中，經(jīng)常居所出現(xiàn)42次，規(guī)定在其中的25條之中，是該法出現(xiàn)頻率最高的連結(jié)因素。
從涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定來看，住所作為連結(jié)點被完全拋棄，國籍的功能也在弱化，僅作為替補性或者選擇性的連結(jié)點出現(xiàn)在該法的規(guī)定中。這樣規(guī)定，不僅使屬人法的連結(jié)點在我國完成了從多元化向統(tǒng)一化方向的發(fā)展，而且使經(jīng)常居所成為我國法院在處理涉外民商事案件法律適用的主要連結(jié)點。但經(jīng)常居所的采用也不可避免地帶來一些新問題，尤其是其自身的界定問題。
二、我國經(jīng)常居所的界定
在判定住所時，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第九條規(guī)定，公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第五條亦作出了類似的規(guī)定。盡管此規(guī)定同時存在于民法通則和民事訴訟法領(lǐng)域，但關(guān)于經(jīng)常居所可查閱的相關(guān)案件則屈指可數(shù)。在涉外法律關(guān)系的法律適用上，以經(jīng)常居所作為連結(jié)點指引法律適用的尚無案件可查。結(jié)合上述規(guī)定和國內(nèi)已有的實踐，經(jīng)常居所具有如下特點：
1.經(jīng)常居所不同于住所。公民以他的戶籍所在地的居住地為住所。公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，方能為經(jīng)常居所。在經(jīng)常居住地與住所不一致時，經(jīng)常居住地視為住所。
2.經(jīng)常居所在中國的評估時間是一年，即經(jīng)常居所必須是公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方。如果一個人只是偶爾住在一個地方一年或一年以上，該地不應(yīng)該被考慮為該人的住所。實踐中，“連續(xù)”居住只是一個相對的概念。臨時的出差或離開經(jīng)常居所地，并不構(gòu)成對“連續(xù)”的中斷。
3.經(jīng)常居所是“經(jīng)�！钡木铀�。一旦當(dāng)事人決定離開且無意返回時，他可能立即丟失該經(jīng)常居所�！敖�(jīng)常”界定的不僅是居住的時間，也是居住的質(zhì)量。
在日本公民邊某訴邊某某案中，2005年初，原告被派到北京工作兩年，被告亦隨原告居住在北京。2006年底，原告邊某起訴要求離婚，被告則提出管轄權(quán)異議。被告認(rèn)為，他們并不是定居在北京，只有由于工作關(guān)系臨時居住在北京。二人都沒有獲得在中國的永久居留權(quán)，他們即將返回日本。因此，一審法院沒有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，原告被所屬日本公司派遣到中國工作兩年，由于其在中國的居留有效期及工作期限均即將屆滿，在原、被告近期內(nèi)均不能在中國繼續(xù)居留的情況下，對該案不予受理為宜。
實際上，根據(jù)我國民事訴訟法第二十二條第一款的規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。而根據(jù)《意見》第五條的規(guī)定，公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。本案之中，雙方當(dāng)事人在中國已連續(xù)居住近兩年，因為現(xiàn)有的中國法律只判斷居住期限，不判斷居住意圖，因此，經(jīng)常居住地應(yīng)該在中國，中國法院具有管轄權(quán)。然而，如果考慮到雙方當(dāng)事人將不可能在中國繼續(xù)居住，而且也不打算在中國繼續(xù)居住，當(dāng)事人在北京的經(jīng)常居所將因為當(dāng)事人的拋棄而很快不復(fù)存在。因此，從該案中可以看出，在經(jīng)常居所的判斷中，僅僅判斷居住的期限是不夠的。
三、經(jīng)常居所界定的建議
涉外民事關(guān)系法律適用法采用經(jīng)常居所作為連結(jié)點，符合國際上立法的主流趨勢。近年來，無論是海牙國際私法會議締結(jié)的眾多國際條約，還是歐盟的新近立法，經(jīng)常居所均是主要的連結(jié)點。
在1902年關(guān)于未成年人監(jiān)護問題的公約中，海牙國際私法會議首次采用經(jīng)常居所。之后，在海牙國際私法會議締結(jié)的條約中，經(jīng)常居所成為運用最多的連結(jié)點之一。在兒童保護、父母責(zé)任、繼承等領(lǐng)域，經(jīng)常居所通常是相關(guān)海牙公約的主要連結(jié)點。在歐盟，經(jīng)常居所已經(jīng)被其新近的一些國際私法條例廣泛采納，諸如《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的第593/2008號條例》（《羅馬條例I》）、《關(guān)于非合同義務(wù)法律適用的第864/2007號條例》（《羅馬條例II》）等。
專門性國際組織締結(jié)的條約以及最大的區(qū)域聯(lián)盟的立法能夠充分說明晚近經(jīng)常居所在法律適用領(lǐng)域的重要地位和價值。然而，在大多數(shù)國家和地區(qū)，經(jīng)常居所只是一個事實概念，通常由法官根據(jù)案件的具體情形，并主要通過分析當(dāng)事人的居住事實和居住意圖，進行自由權(quán)衡。
在海牙國際私法會議條約中，盡管經(jīng)常居所作為連結(jié)點多有運用，但海牙國際私法會議一直拒絕去界定經(jīng)常居所。這種做法的目的是讓經(jīng)常居所遠離技術(shù)性的界定，避免僵化地適用這一概念。在歐盟，在確定一個人的經(jīng)常居所上，居住的期限和連續(xù)性，與該人及其居所有關(guān)的人身和職業(yè)聯(lián)系等，均應(yīng)被考慮。而當(dāng)事人的居住意圖更是權(quán)衡的重要因素。
在我國，涉外民事關(guān)系法律適用法公布之前，由于屬人法的連結(jié)點主要是國籍和住所，實踐中，關(guān)于經(jīng)常居所的案件非常少。毫無疑問，中國法院應(yīng)通過具體的實踐逐步探索經(jīng)常居所的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是評估期間和定居意圖。法院結(jié)合案件的情況綜合考慮的因素包括：當(dāng)事人搬遷的原因、家庭成員隨住情況、居住的長度和連續(xù)性、個人的職業(yè)狀況、居住地的財產(chǎn)狀況、個人的意圖，等等。在經(jīng)常居所的界定上，我國也應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使法官能夠結(jié)合具體案情靈活處理經(jīng)常居所的界定，以維護我國國民合法的權(quán)益。
�。ㄗ髡邌挝唬何錆h大學(xué)法學(xué)院）
