[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱10228次
故意殺人罪在絕大多數(shù)情況下由作為形式構(gòu)成，但不作為也可以構(gòu)成故意殺人罪。不作為，刑法理論上是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。法律之所以懲罰不作為犯罪，是因?yàn)椴蛔鳛橐鸬姆缸�，它的結(jié)果相當(dāng)于作為的效果，刑法理論上稱為等置性。也有學(xué)者稱為等價(jià)性，即在否定的價(jià)值上是相同的。交通肇事案件中，行為人肇事后逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，行為人的這種肇事行為能否構(gòu)成先行行為而產(chǎn)生積極的救助義務(wù)，從而其逃逸致人死亡的是否構(gòu)成不作為故意殺人罪？
實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生一些交通肇事者肇事后不及時(shí)搶救受害人或接受有關(guān)部門(mén)的處理而逃逸，從而導(dǎo)致受害人因得不到及時(shí)搶救而死亡的案件，針對(duì)這種情形的嚴(yán)重社會(huì)危害性，修訂后的刑法第133條對(duì)交通肇事的犯罪行為增加了因逃逸致人死亡情節(jié)的規(guī)定，提高了法定刑幅度，為司法機(jī)關(guān)嚴(yán)懲這種犯罪行為提供了法律保障。但該規(guī)定所說(shuō)的“致人死亡”是否包括了故意殺人的行為，逃逸致人死亡的是否可能構(gòu)成不作為故意殺人罪，在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，行為人肇事逃逸致人死亡的行為存在以不作為故意殺人罪定罪的可能性。
一、犯罪構(gòu)成角度簡(jiǎn)單區(qū)分
1、不作為故意殺人之犯罪構(gòu)成
從刑法理論上，所謂不作為犯罪則是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)（不僅僅是法律明文規(guī)定的義務(wù)）且能夠履行該義務(wù)情況下沒(méi)有履行該義務(wù)，因而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性應(yīng)受到刑罰處罰的行為。
不作為故意殺人罪就是以不作為形式實(shí)施的侵害他人生命權(quán)利的犯罪。除了應(yīng)當(dāng)具備故意殺人罪的一般犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件外，其構(gòu)成還須具備以下特殊條件：第一，行為人負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù)。行為人有阻止他人死亡的作為義務(wù)是不作為故意殺人罪的核心，是構(gòu)成不作為故意殺人罪的基礎(chǔ)和前提，反映出了不作為故意殺人罪的本質(zhì)特征。同時(shí)也是確定主體是否具有犯罪主體資格要件的條件，如行為人不負(fù)有法律上的作為義務(wù)，則其不實(shí)施行為的狀態(tài)不受到法律的追究，不承擔(dān)法律責(zé)任，但可能承擔(dān)其他責(zé)任，如受道德譴責(zé)。第二，行為人有履行義務(wù)的條件和能力，卻沒(méi)有履行這種義務(wù)。綜合行為人當(dāng)時(shí)所處的客觀環(huán)境，行為人如有履行義務(wù)的能力和條件而沒(méi)有積極的去實(shí)施的話，則說(shuō)明其不作為具有社會(huì)危害性，也反映出行為主體具有一定的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。第三，行為人的不作為產(chǎn)生了被害人死亡的嚴(yán)重的社會(huì)危害結(jié)果。行為人的不作為致使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益受到了侵害，當(dāng)然這種侵害必須達(dá)到動(dòng)用刑罰予以懲處的程度，也表明行為人的不作為必須和危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，不作為是導(dǎo)致危害結(jié)果產(chǎn)生的原因。
2、交通肇事因逃逸致人死亡犯罪構(gòu)成
作為結(jié)果加重犯，交通肇事因逃逸致人死亡應(yīng)當(dāng)符合以下犯罪構(gòu)成的基本要件：
（一）主觀方面
交通肇事后，行為人不履行搶救受傷被害人義務(wù)，為逃避責(zé)任徑行逃跑而導(dǎo)致受傷被害人死亡，對(duì)死亡結(jié)果行為人出于何種心態(tài)才能認(rèn)定為屬于“因逃逸致人死亡”情形，從而按照交通肇事罪的第三個(gè)罪檔進(jìn)行處罰？目前國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界對(duì)于因逃逸致人死亡的罪過(guò)形式的觀點(diǎn)有以下幾種：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為“因逃逸致人死亡”只能由故意構(gòu)成，不能由過(guò)失構(gòu)成。 該觀點(diǎn)認(rèn)為肇事人將他人撞傷后，這一行為導(dǎo)致產(chǎn)生救助被害人的法律責(zé)任，因逃跑而不履行此義務(wù)便構(gòu)成了刑法上的不作為，逃跑時(shí)置被害人的死活于不顧，使得被害人因得不到及時(shí)救助死亡，肇事人對(duì)死亡結(jié)果持放任心態(tài)是肯定的，因此因逃逸致人死亡是不作為的故意犯罪。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“因逃逸致人死亡”只限于過(guò)失致人死亡的情形。 該觀點(diǎn)認(rèn)為“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪情節(jié)加重犯的加重情節(jié)，如果該情節(jié)本身具有故意殺人性質(zhì)，不定為嚴(yán)重的故意犯罪反而成為性質(zhì)相對(duì)很輕的犯罪的加重處罰情節(jié)，這顯然不合理。
從主觀上而言，行為人對(duì)“致人死亡”的罪過(guò)形式至少是有過(guò)失，但也不乏放任的心理態(tài)度，其主觀狀態(tài)是模糊的。實(shí)踐中的交通肇事逃逸案件，對(duì)于大多數(shù)逃逸的情況，肇事者在事故發(fā)生后的第一反應(yīng)趕快逃離，而根本沒(méi)有考慮受害者的情況，在當(dāng)時(shí)的緊張條件下，也沒(méi)有分析受害者在逃逸后獲救或者死亡的情況。一般而言，逃逸者對(duì)于被害人死亡心態(tài)主要包括過(guò)失和間接故意，但究竟是故意還是過(guò)失難以界定，需要綜合案件的客觀情況來(lái)進(jìn)行分析。如在人煙稀少的地方將被害人撞成重傷后逃逸，一般的肇事者都能意識(shí)到自己逃逸的行為會(huì)使受害者可能因得不到及時(shí)救治而死亡，而如果是肇事者主觀判斷傷者并沒(méi)有受到可以導(dǎo)致死亡的撞擊，他就可能以過(guò)于相信自己的判斷的心理狀態(tài)逃逸。故行為人對(duì)于交通肇事后因逃逸致人死亡的案件，只有結(jié)合個(gè)案，綜合案發(fā)時(shí)的各種狀況，如時(shí)間、地點(diǎn)、天氣情況、當(dāng)事人的身體素質(zhì)等影響肇事者判斷和受害人獲救的可能性的各種因素來(lái)分析肇事者的主觀心理狀態(tài)。
（二）客觀方面
在客觀方面，交通肇事因逃逸致人死亡應(yīng)當(dāng)具有三個(gè)要素，第一是交通肇事后的逃逸行為，其二是發(fā)生了被害人死亡的危害后果，第三則是行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。
首先，應(yīng)當(dāng)具備交通肇事后的逃逸行為，即行為人在交通運(yùn)輸活動(dòng)中對(duì)交通肇事的明知性，明知自己發(fā)生了交通事故，為逃避法律責(zé)任而逃離現(xiàn)場(chǎng)。其次是被害人死亡的這一客觀事實(shí)的存在。此外，還需要行為人交通肇事后的逃逸與被害人的死亡之間存在法律上的因果關(guān)系。這種因果關(guān)系可概括為：首先，在時(shí)間順序上，出現(xiàn)了交通肇事后被害人死亡的結(jié)果，而行為人的“逃逸行為” 必須發(fā)生在前，即被害人死亡發(fā)生在行為人逃逸之后。如果被害人死亡的結(jié)果是發(fā)生在行為人逃逸之前，即被害人死亡是由于行為人先前的交通肇事行為所致，行為人在被害人死亡之后逃逸，對(duì)行為人只能適用交通肇事罪的第二個(gè)量刑檔次。其次，被害人死亡的后果與行為人交通肇事后的逃逸行為之間具有必然的因果關(guān)系，如果事實(shí)證明，即使行為人交通肇事后對(duì)被害人立即實(shí)施救助，也不能避免被害人的死亡，則不能適用因逃逸致人死亡的情節(jié)，因?yàn)楸缓θ说乃劳龊蠊c逃逸行為無(wú)因果關(guān)系，被害人的死亡結(jié)果只能是逃逸前交通肇事行為所致。第三，被害人的死亡結(jié)果只能是行為人交通肇事后的逃逸行為所造成，而沒(méi)有介入其他加害因素，如行為人肇事將他人撞傷（包括輕傷和重傷），行為人逃逸，而被害人在搶救途中再次發(fā)生交通事故直接被撞死， 在這種情形下交通肇事逃逸行為與被害人死亡的因果進(jìn)程因其它因素的介入而中斷。
二、 交通肇事的先行行為能否引起作為義務(wù)
根據(jù)我國(guó)刑法理論界通行的觀點(diǎn)，構(gòu)成不作為犯罪的前提是行為人具有作為的義務(wù)，而產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)大致有四種情況：1、法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；2、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；3、法律行為引起的義務(wù)；4、先行行為引起的作為義務(wù)。本文只探討先行行為引起的作為義務(wù)，這是一個(gè)頗為復(fù)雜的問(wèn)題。先行行為引起作為義務(wù)必須具備以下條件：首先，先行行為具有使損害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性和具體的急迫性，這是基于先行行為構(gòu)成不作為犯罪的前提，也是不作為與作為構(gòu)成要件具備等置性的原因所在。其次，先行行為必須是在客觀上違反義務(wù)，具有違法性，但不必是有責(zé)的，一般而言，一個(gè)合法的行為即使產(chǎn)生了某種危險(xiǎn)，也不會(huì)構(gòu)成不作為犯罪，比如在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)中。再次，先行行為具有使結(jié)果發(fā)生的直接性。行為人客觀義務(wù)的違反必須是對(duì)體現(xiàn)保護(hù)這一具體社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的違反。如果是間接的結(jié)果，行為人對(duì)之并無(wú)作為義務(wù)。以上三者是先行行為引起作為義務(wù)構(gòu)成不作為犯罪的必要條件。
這里存在一個(gè)問(wèn)題，就是先行行為是否包括犯罪行為。有的學(xué)者認(rèn)為先行行為不包括犯罪行為，但其論證的理由并不充分。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行為人實(shí)施犯罪行為后有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒(méi)有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人自動(dòng)防止危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒(méi)有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂的刑事責(zé)任。如果認(rèn)為先前行為包括犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。但是，如果被告人將被害人送往醫(yī)院就可以救護(hù)其生命的話，則存在是否成立間接故意的不作為犯罪的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，犯罪行為可以作為先行行為，在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，先前的已構(gòu)成犯罪的交通肇事行為可以成為其后的不作為間接故意殺人罪的先行行為。但這并不是說(shuō)只要行為人肇事后逃逸不予救護(hù)的不作為就構(gòu)成不作為的故意殺人罪，否則就確實(shí)會(huì)出現(xiàn)張明楷教授擔(dān)心的那樣，使絕大多數(shù)的一罪變?yōu)閿?shù)罪的結(jié)果。這就需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，將在這種情況下應(yīng)構(gòu)成不作為故意殺人罪的情形從中剝離出來(lái)，進(jìn)一步分析不作為的具體情況，一部分案件仍應(yīng)定交通肇事罪，一部分案件則應(yīng)該認(rèn)定為交通肇事罪和不作為故意殺人罪數(shù)罪。因此，在這里，先行行為成為不作為犯罪的前提還必須具備先行行為造成危險(xiǎn)狀態(tài)的價(jià)值中立性，即這種危險(xiǎn)狀態(tài)尚未經(jīng)過(guò)規(guī)范評(píng)價(jià)，而僅是一種事實(shí)狀態(tài)。換言之，就是在分析是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪時(shí)，先不考慮先行行為是否構(gòu)成犯罪。否則，誠(chéng)如上述張明楷教授所說(shuō)的，若行為人實(shí)施的行為造成已被刑法否定的危險(xiǎn)狀態(tài)，則根據(jù)不同情形，行為人或負(fù)既遂犯的責(zé)任，或負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任，并不發(fā)生不純正的不作為（指以不作為的形式而犯通常以作為的形式實(shí)施的犯罪）犯罪成立與否的問(wèn)題。
三、實(shí)踐中交通肇事罪與不作為故意殺人罪的司法認(rèn)定
實(shí)踐中發(fā)生的形形色色的軋?zhí)影讣�，可以進(jìn)行如下分類與定性處理：
1、行為人肇事將被害人撞成重傷且瀕臨死亡，即使得到及時(shí)救助亦難免一死，行為人畏罪逃逸而被害人即刻死亡的，對(duì)行為人只認(rèn)定交通肇事罪一罪，即使其主觀上對(duì)被害的死亡持間接故意的放任態(tài)度。因?yàn)榧词剐袨槿瞬惶右輰?duì)之及時(shí)救護(hù)，被害人也難免一死，從而否定了逃逸行為與被害人死亡之間因果關(guān)系的存在。這也是主客觀相統(tǒng)一這一原則的必然要求。應(yīng)適應(yīng)133條第二個(gè)量刑檔。
2、行為人肇事將他人撞傷（包括輕傷和重傷），但并不具有使其死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，行為人逃逸，而被害人因未得到及時(shí)的搶救而死亡的，這種情況下，行為人主觀上對(duì)死亡的態(tài)度可能是間接故意也可能是輕信能夠避免，但是尚不能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。但由于死亡結(jié)果與逃逸行為之間存在著因果關(guān)系，因而行為人應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，使用刑法第133條第三個(gè)量刑檔次，“因逃逸致人死亡的處七年以上有期徒刑。”
3、行為人肇事將他人撞傷（重傷），同時(shí)具有致其死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，行為人逃逸，而被害人因未得到及時(shí)搶救而死亡或者雖被搶救仍未能免于死亡的。在這種情況下，行為人在構(gòu)成交通肇事罪的同時(shí)亦構(gòu)成不作為的故意殺人罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況符合吸收犯的特征，按重行為吸收輕行為原則以故意殺人罪論處。筆者認(rèn)為，吸收犯只能是基于同一種犯罪的不同形式之間（例如入室盜竊與扒竊）而形成的吸收關(guān)系。上述情況應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罪。但該情況下存在一個(gè)問(wèn)題，即先前的交通肇事行為造成的嚴(yán)重后果是放在交通肇事罪中進(jìn)行評(píng)價(jià)還是放在后面的故意殺人罪中評(píng)價(jià)。在刑法理論上，禁止將一個(gè)行為做兩次刑法意義上的評(píng)價(jià)，否則導(dǎo)致行為人承擔(dān)過(guò)重的刑事責(zé)任，造成刑法的不必要代價(jià)。如果放在交通肇事罪中評(píng)價(jià)，那么根據(jù)刑法133條的有關(guān)規(guī)定，行為人可能被處以7年以上有期徒刑，而放在殺人罪中評(píng)價(jià)的話，前面的交通肇事罪最多是7年有期徒刑。把交通肇事罪的嚴(yán)重后果放在交通肇事罪中評(píng)價(jià)，然后以交通肇事罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，而交通肇事罪造成的嚴(yán)重后果，恰恰是故意殺人罪存在的必要前提。這樣做的后果必然會(huì)對(duì)“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行兩次評(píng)價(jià)。所以，筆者認(rèn)為，交通肇事造成的嚴(yán)重后果，只能放在故意殺人罪里面評(píng)價(jià)，此種情況絕對(duì)不能將其作為交通肇事罪的從重情節(jié)。
4、行為人肇事將他人撞傷，同時(shí)具有致其死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，即被害人的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)程處于絕對(duì)的排他性支配關(guān)系中，受害人的生命完全依賴肇事者的保護(hù)，排除了他人進(jìn)行救護(hù)的可能性，而行為人又不予救護(hù)，導(dǎo)致受害人死亡的；或者將受害人棄置他處，間接的對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程處于基本的排他性支配控制關(guān)系中，上述兩種情況行為人構(gòu)成交通肇事罪和故意殺人罪兩罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
5、如果行為人對(duì)肇事情況不明知，而駕車“繼續(xù)行駛”，這種情況下，行為人所謂的“逃逸”在行為人的主客觀上無(wú)非是正常駕駛行為的連續(xù)化。在此，行為人對(duì)先前肇事后果不知，即使被害人死亡，但由于行為人主觀上不具有故意，也不能成立不作為的故意殺人罪。
由此可見(jiàn)，對(duì)行為人主觀心理的認(rèn)定要通過(guò)全面分析受傷者負(fù)傷程度以及所處的環(huán)境以及逃逸人對(duì)其先前的肇事行為造成的損害是否明知來(lái)把握。若肇事者明知受害者流血過(guò)多，不立即送往醫(yī)院救治就不能得救的情況下，行為人逃逸不管的行為就可以認(rèn)定逃逸人在主觀上具有殺人的故意；從受害者所處的環(huán)境看，其受傷的程度雖不致于死亡，但若受害者被置于人跡很少的山路或者是在深夜，行人極少，等待較長(zhǎng)時(shí)間也不會(huì)受到救助，亦或在寒冷的季節(jié)因流血過(guò)多而有凍死的危險(xiǎn)，或者行為人為湮滅罪證，將受害者撞傷后將其挪離現(xiàn)場(chǎng)棄置他處，使其得不到他人的及時(shí)發(fā)現(xiàn)并救助，行為人的這種棄置不管行為或?qū)⑹芎φ咭浦了幍男袨�，本身就包含著�?duì)受害者生命權(quán)益威脅的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，當(dāng)然可以認(rèn)定逃逸人具有殺人的故意，應(yīng)以不作為故意殺人罪論處。至于行為人在主觀上是出于直接故意還是間接故意，則要依具體情形而定。大多數(shù)情況下，行為人是出于一種放任、聽(tīng)之任之的態(tài)度即間接故意的心理。倘若受害者負(fù)傷程度并非致命，肇事現(xiàn)場(chǎng)乃行人往來(lái)頻繁的場(chǎng)所、時(shí)間尚早、醫(yī)院就在附近，受害者極有可能得到他人的及時(shí)救助，或者行為人將受害者撞成重傷瀕臨死亡，即使及時(shí)搶救（事后法醫(yī)診斷證明）亦無(wú)法避免其死亡，行為人畏罪潛逃而受害者即刻死亡的，即逃逸行為與被害人死結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，在這種情況下，行為人即使有間接故意的心理，其逃逸不管的不作為也不宜論之以故意殺人罪的實(shí)行行為，即不能成立故意殺人罪，而應(yīng)僅構(gòu)成交通肇事罪一罪。
四、總 結(jié)
據(jù)上論結(jié)，交通肇事罪是過(guò)失犯罪而不作為犯罪是故意犯罪，所以在認(rèn)定交通肇事逃逸能否構(gòu)成不作為的犯罪中，對(duì)逃逸人主觀心理的把握是認(rèn)定逃逸構(gòu)成不作為犯罪的關(guān)鍵。首先，二者的犯罪構(gòu)造不同，前者體現(xiàn)的是基本犯罪行為與加重結(jié)果之間的關(guān)系，且基本犯罪行為是結(jié)果加重犯客觀方面的構(gòu)成要件，具有獨(dú)立的意義，而后者體現(xiàn)的是在現(xiàn)行行為構(gòu)成的危險(xiǎn)狀態(tài)之下，行為人的不作為與危害結(jié)果的關(guān)系，現(xiàn)行行為本身在不作為犯罪構(gòu)成要件中只是前提條件，并不具有獨(dú)立的構(gòu)成要件意義；其次，二者歸責(zé)基礎(chǔ)不同，前者是因?yàn)榛痉缸镄袨橐鸺又亟Y(jié)果從而加重其刑的情形，主觀上是復(fù)合罪過(guò)，而后者是先行行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)出現(xiàn)后，行為人認(rèn)識(shí)并利用這種危險(xiǎn)發(fā)生的因果關(guān)系，在主觀上是單一罪過(guò)。
故此，故意殺人罪與交通肇事罪在一般情況下不難區(qū)分，但在復(fù)合罪過(guò)的情況下，問(wèn)題確實(shí)很復(fù)雜。本文雖對(duì)兩罪的認(rèn)定作了分析，但仍不見(jiàn)詳盡�？傊瑢�(duì)于涉及不作為的故意殺人罪與交通肇事罪有牽連的情況下，應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，分清情況，綜合全案，深入研究。不應(yīng)局限在表面上來(lái)分析案件，而要運(yùn)用刑法理論，進(jìn)行深層次的分析。
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