[ 李剛 ]——(2012-12-31) / 已閱4572次
在房屋租賃中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)出租人在簽訂合同之前就已經(jīng)知道承租人用于轉(zhuǎn)租，比如與中介公司簽訂租賃合同，但是在合同中定有“不得轉(zhuǎn)租”條款以應付上級部門的檢查，或者當事人對轉(zhuǎn)租條款約定不明，比如只規(guī)定了“不得轉(zhuǎn)租”，而沒有約定相應的法律責任等。而一旦雙方發(fā)生糾紛，此時如何認定該約定條款的性質(zhì)與效力則顯得重要起來。
一、轉(zhuǎn)租合同效力的司法認定
對于轉(zhuǎn)租合同的效力，我國學界和實務界有三種觀點，即有效說、無效說以及效力待定說。筆者認為：首先，我國學界和司法界的主流觀點并沒有采用處分行為和負擔行為的二元劃分，即使有的學者進行了劃分，也對什么是處分行為，哪些物權(quán)行為為處分行為存在爭論。其次，我國的立法并沒有采用處分行為和負擔行為二元劃分，我國物權(quán)法上的處分行為與作為二元劃分法來源地的德國法上的處分行為存在差異。最后，租賃權(quán)在我國立法上并不是物權(quán)，由于物權(quán)法定原則，設(shè)定租賃權(quán)的行為并不是物權(quán)行為，而是設(shè)定債權(quán)債務的行為。盡管在學界也有學者認為租賃權(quán)具有物權(quán)的性質(zhì)，但是并不主流，而且租賃權(quán)的物權(quán)化也只是為了更好的使承租人占有、使用租賃物，而不是創(chuàng)設(shè)、變更或者消滅物權(quán)。所以，我國的立法不能采取有效說，有效說、效力待定說的前提是租賃權(quán)是負擔行為而不是物權(quán)行為，主張物權(quán)行為的獨立性；也不能采取無效說，因為原租賃合同和轉(zhuǎn)租合同并不是真正意義的主從合同，不能徹底否定合同的相對性。所以，我國對于轉(zhuǎn)租合同的效力進行了適合國情的規(guī)定。
對于房屋轉(zhuǎn)租，我國合同法第224條規(guī)定：承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人未經(jīng)承租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。第228條規(guī)定：因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。而當?shù)谌藶槌鲎馊耍凶馊藶榇纬凶馊说�，轉(zhuǎn)租合同明顯有效。綜上，承租人轉(zhuǎn)租房屋的前提是經(jīng)出租人同意，但是未經(jīng)同意轉(zhuǎn)租的，承租人只是可以解除合同，而非合同無效�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第16條規(guī)定：出租人知道或者應當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。而從相反方向推定，未經(jīng)出租人同意，轉(zhuǎn)租合同未必無效。但是在最高法院民一庭負責人解讀《解釋》即就相關(guān)問題答記者問時，明確了未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同為無效合同。但是應該看到最高院的司法解釋是在平衡出租人、承租人和次承租人利益的基礎(chǔ)上，是在平衡靜態(tài)財產(chǎn)安全以及動態(tài)財產(chǎn)安全的情況下，是在平衡交易安全和交易穩(wěn)定的主旨上做上述規(guī)定的。因而，認定轉(zhuǎn)租合同的效力首先應該適用《解釋》第16條的推定同意，然后再考慮是否經(jīng)過出租人同意，即兩者是特殊條款、例外條款與一般條款、原則條款的關(guān)系。
二、合同中約定的“不得轉(zhuǎn)租”條款的性質(zhì)與效力
對于當事人約定的“未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)租”的條款，有意見認為其是違約責任條款，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租房屋的，轉(zhuǎn)租合同有效，但是承租人須向出租人承擔違約責任；也有意見認為其是授權(quán)條款，其認為租賃合同的簽訂含有出租人對承租人身信賴利益在內(nèi)，因而合同中約定可以轉(zhuǎn)租的即視為出租人對承租人進行了授權(quán)，如果規(guī)定了“不得轉(zhuǎn)租”條款，則視為承租人沒有權(quán)利對外出租，否則為無權(quán)處分合同；還有意見認為應該正確認識當事人對于合同轉(zhuǎn)租的約定與《解釋》16條法律推定同意條款之間的關(guān)系，即是優(yōu)先適用推定同意的法律擬制條款，還是優(yōu)先適用當事人之間的約定？
首先，就違約責任說而言，筆者認為“未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)租”的條款，是否具有違約條款性質(zhì)，需要結(jié)合合同的具體約定來認定，不能以偏概全。如果當事人之間約定了擅自轉(zhuǎn)租的違約金、解除合同或者賠償條款等違約責任形式的，則具有違約責任條款性質(zhì)，如果只是規(guī)定了不得轉(zhuǎn)租，并沒有規(guī)定后果或者違約責任的，是否具有違約責任條款仍不明確。而且從其法律性質(zhì)而言，不得轉(zhuǎn)租條款，不但是違約責任條款，而且是重大違約責任條款，具有決定原租賃合同與轉(zhuǎn)租合同效力的性質(zhì)。
其次，就授權(quán)條款說，筆者認為，雖然出租人和承租人簽訂租賃合同在很多情況下基于對于承租人的信賴，但是即便基于此，在合同中是否約定不得轉(zhuǎn)租條款，也無法表明承租人是否獲得了出租人的授權(quán)，兩者之間沒有關(guān)系。
最后，應該正確認識當事人之間關(guān)于轉(zhuǎn)租條款的約定，按照合同法的精神和原則，當事人之間的約定明確且不違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定即合法有效，應該適用當事人之間的約定。而《解釋》16條并不是法律法規(guī)中的強制性規(guī)定，其從性質(zhì)上屬于最高人民法院為了處理案件而作的法律推定，屬于一種司法技術(shù)，但是其有明確的適用前提，即當事人之間沒有約定或者約定不明確。而一旦約定明確，法律行為的效力和責任也是明確的，不需要適用司法推定技術(shù)。因而當事人之間若有約定且明確時，則約定應該得到遵守；當事人之間約定了擅自轉(zhuǎn)租可以解除合同或者確認轉(zhuǎn)租合同無效的，而沒有規(guī)定權(quán)利的行使期間，或者僅約定了不得轉(zhuǎn)租的，或者對于轉(zhuǎn)租沒有約定的，才可依照《解釋》第16條的規(guī)定予以補充適用，從而穩(wěn)定法律關(guān)系，促進交易。可見，《解釋》第16條雖然是特殊條款，是一種法律的推定，但是并不是適用于所有的當事人知道或者應當知道的情形，而只適用于當事人對于轉(zhuǎn)租的責任和后果沒有約定或者約定不明的情形。
三、名實不符的轉(zhuǎn)租條款的性質(zhì)與效力
轉(zhuǎn)租條款名實不符的，即約定不得轉(zhuǎn)租的，但是出租人事前就知道承租人要轉(zhuǎn)租的，或者雙方簽訂不得轉(zhuǎn)租的合同條款只是應付相關(guān)單位的檢查，那么如何認定此類轉(zhuǎn)租條款的性質(zhì)與效力？
因此，筆者認為，如果有證據(jù)證明雙方的意思表示真實且一致同意轉(zhuǎn)租的，則應該按照雙方的意思表示以及真實履行情況認定不得轉(zhuǎn)租的條款已經(jīng)被修改，雙方達成了新的轉(zhuǎn)租條款，從而按照“房屋可以轉(zhuǎn)租”認定。如果沒有證據(jù)證明出租人已經(jīng)知道承租人用于轉(zhuǎn)租的，此時就應該按照約定優(yōu)先的原則處理；如果約定不明確的，則按照上述法律推定同意與當事人之間約定的轉(zhuǎn)租條款之間的關(guān)系來適用法律，即優(yōu)先適用推定同意條款，然后再適用未經(jīng)同意的條款。
（作者單位：北京鐵路運輸中級法院）
