[ 黃燕娟 ]——(2013-1-6) / 已閱8240次
有學(xué)者提出，外商的貼牌競爭行為，可能抬高同類商品的貼牌加工費(fèi)用，從而增加注冊商標(biāo)專用權(quán)人的生產(chǎn)成本，造成其不應(yīng)有的損失。筆者認(rèn)為注冊商標(biāo)人的損失應(yīng)體現(xiàn)在銷售流通環(huán)節(jié)，因侵權(quán)行為的發(fā)生導(dǎo)致市場份額占有率的下降或是品牌顯著性的減弱，而不應(yīng)發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)。貼牌加工企業(yè)之間的競爭行為系勞動力成本之間的競爭，存在于正常的市場競爭秩序中，生產(chǎn)成本的增高或降低不應(yīng)歸責(zé)于正常的市場行為。就算貼牌行為會抬高生產(chǎn)成本，那禁止貼牌行為后，加工方因交易對象減少而喪失定價權(quán)的利潤損失又該歸責(zé)于誰。
三、涉外貼牌加工的侵權(quán)認(rèn)定與利益平衡
涉外貼牌加工作為一種特殊的貿(mào)易形式，其涉及的具體情況和利益關(guān)系是十分復(fù)雜的，如何平衡各方利益，自然應(yīng)審慎抉擇。
從加工方的利益看，貼牌加工侵權(quán)認(rèn)定與否對其影響最為緊密。一旦認(rèn)定為侵權(quán)，一方面要面臨商標(biāo)侵權(quán)的行政處罰以及民事賠償；另一方面由于加工貨物被扣留、沒收，無法獲得加工款，還將存在因未能按約交貨的違約賠償風(fēng)險，同時也喪失了客戶源。加工方從貼牌加工行為中獲得的利益在于勞務(wù)費(fèi)用，在國際分工中所分?jǐn)偟睦麧櫴亲畋〉�，但其承�?dān)風(fēng)險確是最為廣泛的。加工方要對定作方境外的商標(biāo)權(quán)利進(jìn)行審查、又要查詢其是否與國內(nèi)注冊商標(biāo)權(quán)相沖突，還要對商品和商標(biāo)的相同與相似性進(jìn)行鑒別。這些注意事項(xiàng)不要說是一個企業(yè)，換做是行政或司法機(jī)關(guān)也絕非易事。對于定作方的單方不誠信行為，加工方往往也需要先承擔(dān)責(zé)任再向定作方追償，而跨國追償?shù)纳嫱庠V訟和判決的承認(rèn)與執(zhí)行之難度是可想而知的，最終責(zé)任的承擔(dān)實(shí)際上還是落在了加工方的身上。由此可見，加工方承擔(dān)的義務(wù)與風(fēng)險遠(yuǎn)大于加工所得，在此種情況下，貼牌加工是難以持續(xù)的。
從商標(biāo)權(quán)人利益看，涉外貼牌加工行為實(shí)際上不會給國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人造成實(shí)際的損失，充其量是外貿(mào)尾單對其市場份額的搶占。對于加工方將尾單流入國內(nèi)市場進(jìn)行銷售的不誠信行為，本身就是委托加工合同明確禁止的，構(gòu)成違約。同時，此種銷售行為理應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，這也是沒有爭議的，商標(biāo)權(quán)人對該種侵權(quán)行為是完全可以得到救濟(jì)的。若將貼牌行為認(rèn)定為侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人在無實(shí)際損失的情況下獲得所謂的“損害賠償”，是否應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美兀坑行┥虡?biāo)權(quán)人通過濫用訴權(quán)來提升商標(biāo)知名度，其追求的訴訟目的是否也違背了誠實(shí)信用原則呢？
從國家的經(jīng)濟(jì)利益看，當(dāng)前我國的對外加工貿(mào)易存在兩大問題，一是貼牌加工仍占主導(dǎo)地位，自主創(chuàng)新能力不足，自有品牌數(shù)量少；還有就是由于貼牌加工企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的缺乏，易被境外的不誠信定作方利用，代其生產(chǎn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品，嚴(yán)重影響國家形象。在筆者看來，貼牌加工固然不是我國企業(yè)發(fā)展的長久之計(jì)，但外貿(mào)加工行業(yè)的轉(zhuǎn)型升級并非一蹴而就的，需要經(jīng)歷一個從量變到質(zhì)變的過程，就目前而言，我國豐富的勞動力資源決定了貼牌加工仍將占據(jù)著十分重要的地位。與此同時，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的提升，并非企業(yè)一方之責(zé)，需要政府給予必要的指導(dǎo)、服務(wù)與配合。
通過各方利益的考量，筆者認(rèn)為對涉外貼牌加工認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)更能體現(xiàn)利益平衡的原則，也更貼切我國現(xiàn)有的國情。當(dāng)產(chǎn)品進(jìn)入兩個沒有交集的市場，涉外貼牌加工與我國國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)根本就不存在沖突。也許現(xiàn)在所爭論的僅是拘泥于法條的虛擬的假想沖突，本身并無實(shí)際意義。
參考文獻(xiàn)：
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⑤ 孔祥�。骸渡虡�(biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼及最高法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證分析》，載于《人民司法》，2009年第15期。
⑥ 倪紅霞、郭杰：《經(jīng)合法授權(quán)的涉外定牌加工不侵犯境內(nèi)注冊商標(biāo)專用權(quán)》，載于《人民司法》2012年第4期。
（作者單位：江蘇省昆山市人民法院）
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