[ 魯春雅 ]——(2013-1-8) / 已閱13310次
（一）責(zé)任構(gòu)成要件的復(fù)合性
在界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的涵義后，還需要理清責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條款的關(guān)系，只有這樣才能解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的特殊性與一般法的關(guān)系。在這個問題上，不少著名學(xué)者采用了反對解釋的方法，將《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任歸納為通知規(guī)則和明知規(guī)則。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有一種可能的免責(zé)情況，那么這種反對解釋是成立的。而事實并非如此。《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》為不同類型的服務(wù)者規(guī)定了各種免責(zé)條款。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋多個條文也以復(fù)合的形式來描述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。可見，解決構(gòu)成要件與免責(zé)條款的關(guān)系需要應(yīng)用其他的解釋方法。
不少學(xué)者和司法界人士主張，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的四要件說[15]。這種觀點應(yīng)辯證對待。我們承認，該觀點有值得肯定之處。從國內(nèi)外的立法和實踐來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)通常應(yīng)適用一般法的規(guī)則。但是，若僅從這個角度來看待網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的條款，不免有將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同一般侵權(quán)主體之嫌。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)之所以被規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中，是因為它具有明顯不同于其他一般侵權(quán)主體之處。這一特殊之處在于，判定其侵權(quán)責(zé)任時應(yīng)適用免責(zé)條款。因此，如果僅注重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共性，而沒有考慮其個性，無異于否定特別侵權(quán)責(zé)任條款的立法價值。但若過分強調(diào)其個性，而忽視甚至拋棄了共性，則脫離了分析侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。目前，我國立法和學(xué)術(shù)界在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)問題上過分強調(diào)共性，而對個性重視不足。這才造成了《侵權(quán)責(zé)任法》、著作權(quán)法修改草案、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋僅規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，而沒有規(guī)定相應(yīng)的免責(zé)條款。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋看似強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與眾不同的個性，實際上它未區(qū)分為自己信息和為他人信息提供的服務(wù)，將選擇、修改等行為要件當(dāng)做主觀要件，從而誤將一般法上的自己責(zé)任當(dāng)做由特別構(gòu)成要件引致的特殊責(zé)任。
由于立法與理論未能很好地定位網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，實務(wù)界對侵權(quán)責(zé)任的判定存在較大的隨意性，其主要表現(xiàn)為對同一侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件采取不同的判斷標(biāo)準。僅就通知與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系來看，不同案例的標(biāo)準不一：對于通知后未履行移除義務(wù)是否構(gòu)成侵權(quán)，有的判決認定構(gòu)成侵權(quán)，也有的認定不構(gòu)成侵權(quán)，還有的認為，即使在接到通知后履行了移除義務(wù)，如果確實造成了損害，仍須承擔(dān)損害賠償責(zé)任；通知的時間標(biāo)準也各不相同，有的認為接到律師函后不刪除即為侵權(quán)，也有的認為在提起訴訟時刪除不構(gòu)成侵權(quán)。綜上，不論是從理論上，還是實踐上來講，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件作簡單化、孤立化的理解存在諸多弊端。
（二）免責(zé)條款與歸責(zé)要件的關(guān)系
德國學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其所傳輸，或者臨時及長期存儲的他人的信息所承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)過于苛責(zé)，他們的責(zé)任應(yīng)予以減輕。這一見解在德國、美國、歐盟等國家和地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)立法中得到了充分體現(xiàn)。這些立法多采用特別法的方式來限制或免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，也有人將這些免責(zé)條款稱為安全港條款。此外，它們還設(shè)專條，免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者監(jiān)管和發(fā)現(xiàn)有害信息的義務(wù)[16]。這些免責(zé)條款并非責(zé)任構(gòu)成要件，它們僅在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否免于承擔(dān)損害賠償責(zé)任時適用，并不適用于其他責(zé)任形式。
我國立法對待免責(zé)條款的態(tài)度與國外法截然不同。《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，而未規(guī)定其免責(zé)條款。一些特別法，如《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十二至二十三條，著作權(quán)法修改草案第六十九條第二款前半句，雖然對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款不同程度地進行了規(guī)定，但這些規(guī)定僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。實踐中，法院常援引免責(zé)條款作為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)要件。由此來看，免責(zé)條款和歸責(zé)要件的關(guān)系亟待研究。
1．國外法上免責(zé)條款的作用
國外立法與判例將免責(zé)條款僅作為是否進行侵權(quán)責(zé)任判定的前提條件，即根據(jù)這些條件不能免責(zé)時，再按照一般法的規(guī)則來分析其是否構(gòu)成侵權(quán)。例如，《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512（1）款明確規(guī)定，“服務(wù)提供者的行為未能達到享受本條規(guī)定的責(zé)任限制的資格，并不在服務(wù)提供者根據(jù)本法提出的其行為不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯或其提出的其他任何抗辯時，對其有負面影響”。這表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用一般法，但是在根據(jù)一般法確定其侵權(quán)責(zé)任之前，須先衡量其是否具有免責(zé)情形�？梢�，免責(zé)條款并非獨立的責(zé)任構(gòu)成要件，不能依據(jù)免責(zé)條款判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
盡管德國少數(shù)學(xué)者認為，免責(zé)條款可作為與責(zé)任構(gòu)成要件相結(jié)合的責(zé)任修正條款，在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯及歸責(zé)的因果關(guān)系方面發(fā)揮作用，不過，這種觀點并沒有被德國立法機關(guān)及聯(lián)邦法院所采納[17]。德國立法機構(gòu)明確指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任限制條款并不能作為民事或刑事責(zé)任的依據(jù)，也不能擴展這些領(lǐng)域的責(zé)任，責(zé)任判定必須以這些領(lǐng)域中的一般性規(guī)定為準。在應(yīng)用這些一般性規(guī)定認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任之前，必須根據(jù)這些責(zé)任限制條款來檢驗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以據(jù)此免責(zé)（注：BT-Drucks. 14/6098,S.23.）。即便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)一般條款應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但如果它能夠援引這些免責(zé)條款，那么其應(yīng)當(dāng)免責(zé)。由此可見，免責(zé)條款是維護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的一種特殊措施，它們使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不必陷入動輒得咎的賠償訴訟之中。免責(zé)條款與一般的責(zé)任構(gòu)成要件相比具有優(yōu)先適用的比較優(yōu)勢。因此，德國法將免責(zé)條款的此種功能稱為過濾功能，將免責(zé)條款稱為過濾器[18]。
2．我國免責(zé)條款的作用
與國外立法相比，我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定存在如下問題：一方面它們沒有對各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款進行全面規(guī)定，另一方面也未解決與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)的免責(zé)條款能否類推適用的問題。著作權(quán)法修改草案第六十九條僅規(guī)定了通知加移除的免責(zé)條款。通知加移除是僅適用于部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款之一。著作權(quán)法修改草案卻將這一免責(zé)條款適用于所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并將違反它的后果規(guī)定為侵權(quán)。這種以偏概全的做法不僅與《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中關(guān)于免責(zé)條款的類型化規(guī)定相沖突，而且它還將免責(zé)條款和歸責(zé)要件混為一談，這種立法技術(shù)存在重大缺陷。國家版權(quán)局在該草案的修改說明中談到，草案“概要規(guī)定了通知移除程序，其具體內(nèi)容還規(guī)定于《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中”。“考慮到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和追續(xù)權(quán)的內(nèi)容相對比較復(fù)雜，因此授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定。”這種前后模棱兩可的表述使人難以分辨，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有關(guān)立法究竟應(yīng)重新制定，還是僅須對《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》進行修訂？不論是哪種情況，該如何處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋中的歸責(zé)條款之間的關(guān)系呢？
著作權(quán)司法解釋第六十九條的上述規(guī)定很可能受到《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的影響。因為它們均采取了以責(zé)任構(gòu)成要件為主的立法模式，而沒有采取以免責(zé)條款為核心的立法方法。雖然這兩個條文的內(nèi)容略有差異，如知道的涵義與責(zé)任范圍不同，但它們皆將主觀要件作為判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的唯一標(biāo)準。不過，有學(xué)者持有不同觀點。他們將《侵權(quán)責(zé)任法》第二款和第三款解釋為免責(zé)條款，但這種理解并不符合法律解釋的邏輯。理由和前面關(guān)于反對解釋不能成立的原因相同，因為任何一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件均不止一種，它必須符合全部條件才能免責(zé)。反過來，即使它不符合某個免責(zé)條件，也不必然承擔(dān)責(zé)任。這表明，某一免責(zé)條件與責(zé)任承擔(dān)之間并不存在邏輯上的必然關(guān)聯(lián)。
由于我國未規(guī)定《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》可應(yīng)用于其他侵權(quán)領(lǐng)域，因此，法院審理諸如人格權(quán)侵權(quán)等案件時，并沒有援引上述免責(zé)條款來討論免責(zé)事由。相反，不少法院常引用免責(zé)條款作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)要件（注：北京市高級人民法院（2007）高民終字第1190號）�？梢�，免責(zé)條款不僅未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，反而被誤作歸責(zé)條款。由于《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中大量免責(zé)條款被網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋直接規(guī)定為歸責(zé)要件，因此一旦該司法解釋獲得通過，則相應(yīng)的免責(zé)條款的地位更是岌岌可危。
3．責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條款的關(guān)系
既然上述方法難以很好地解釋《侵權(quán)責(zé)任法》和著作權(quán)法修改草案等規(guī)定的責(zé)任構(gòu)成要件，那么不妨借鑒國外法的做法采取目的解釋的方法。我國立法規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的目的，并非為給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強加更重的義務(wù)和過多的責(zé)任，從而阻礙網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。相反，這些規(guī)范性文件均強調(diào)要保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，促進互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)和廣電網(wǎng)的發(fā)展，促使我國信息化水平的提高（注：參見最高人民法院法發(fā)[2011]18號、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第一條、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第一條等）。這說明，目的解釋的方法符合我國網(wǎng)絡(luò)立法的宗旨。
從這一目的性解釋的思路出發(fā)，應(yīng)確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)條款的核心地位，而不應(yīng)以歸責(zé)要件作為責(zé)任判定的重點。在此基礎(chǔ)上，可準予類推適用《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中的免責(zé)條款，將其與《侵權(quán)責(zé)任法》、著作權(quán)法修改草案中的責(zé)任構(gòu)成要件條款結(jié)合起來，并綜合運用侵權(quán)責(zé)任的一般理論來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。也許有人會問，這種解釋是否會泛化《侵權(quán)責(zé)任法》、著作權(quán)法修改草案關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定？因為這兩個法規(guī)均只規(guī)定了通知、知道后不采取移除措施即構(gòu)成侵權(quán)，而采目的解釋不僅將擴充免責(zé)的可能性，而且會使這兩個法條規(guī)定難以落到實處。其實，這種擔(dān)心是多余的。原因在于，正如《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》的立法者所言，通知加移除不過是一種保護被侵權(quán)人的一種簡易措施，并非最終的權(quán)利糾紛解決途徑[19]。這表明，被侵權(quán)人和侵權(quán)人之間是否存在侵權(quán)事實，并不能通過這個簡易措施得到證明。侵權(quán)人采取了移除措施，僅有可能免除自己的損害賠償責(zé)任，并不表明其不會再承擔(dān)其他形式的侵權(quán)責(zé)任。換言之，通知只是給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)提供了一種可能性，并不必然構(gòu)成侵權(quán)的前提條件。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，審查認為不存在侵權(quán)而未采取必要措施，不能認為其構(gòu)成了侵權(quán)。
就知道這個主觀要件而言，它同樣是為給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供更有效的免責(zé)途徑，而非加重其侵權(quán)責(zé)任中的注意義務(wù)。學(xué)者們對這個問題爭議頗多。多數(shù)學(xué)者并不認同主觀要件可以免責(zé)的提法，相反，他們認為過錯包括故意與過失，即明知與應(yīng)知，并以理性人的標(biāo)準來判斷應(yīng)知[20]。個別學(xué)者主張知道以明知為限，不包括應(yīng)知[21]。實際上，理性人標(biāo)準即一般的過失標(biāo)準，不僅包括了重大過失，也包括了輕微過失。這與這些學(xué)者所主張的，侵權(quán)事實非常明顯才構(gòu)成應(yīng)知明顯矛盾。這些學(xué)者僅考慮了歸責(zé)的問題，而未曾注意，若采理性人標(biāo)準，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能再以自己主觀上不知道而免責(zé)了。這顯然既不符合國際上的通常做法，又不符合我國特別法的規(guī)定。因為，以理性人的標(biāo)準來要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將加重其注意義務(wù)。美國學(xué)者認為，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對明顯構(gòu)成侵權(quán)的事實視而不見，或者袖手旁觀做鴕鳥狀時，才構(gòu)成明顯的應(yīng)當(dāng)知道[22]。這其實是降低了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的要求。德國、歐盟的立法均明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負有一般性的監(jiān)管義務(wù)和發(fā)現(xiàn)違法信息的義務(wù)。這說明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有預(yù)見和避免侵權(quán)行為發(fā)生的義務(wù)，也不承擔(dān)一般性的調(diào)查義務(wù)。
可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀要件標(biāo)準應(yīng)當(dāng)?shù)陀谝话闱謾?quán)法中的注意義務(wù)，而不是高于或等同于其注意義務(wù)。這種理解更符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者技術(shù)中立性的特點。從這個角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款和著作權(quán)法修改草案第六十九條第三款中的知道均應(yīng)做限制解釋，而不應(yīng)做擴大解釋。特別是著作權(quán)法修改草案第六十九條第一款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)，已經(jīng)表明其不負有對違法信息的應(yīng)知義務(wù)。因此，該條第三款中的應(yīng)知就不應(yīng)籠統(tǒng)地解釋為應(yīng)當(dāng)知道，而只能解釋為對一般人均能認知的、明顯的違法信息的應(yīng)當(dāng)知道。
四、結(jié)語
雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不斷通過各種途徑來營利，互聯(lián)網(wǎng)上免費的午餐逐漸減少，但是，互聯(lián)網(wǎng)畢竟是一種高速、便捷、經(jīng)濟的信息傳輸、人際交往、商務(wù)合作、休閑娛樂方式，它已經(jīng)成為我們生活不可缺少的組成部分。同樣，電信與廣電網(wǎng)服務(wù)提供者也提供少量的免費服務(wù)，以此來提升用戶對其服務(wù)的忠誠度。因此，盡可能地減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的經(jīng)濟負擔(dān)與法定義務(wù)，促進其良性、快速發(fā)展，既有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者個體的發(fā)展，又符合社會共同利益的需要�；谶@一考慮，應(yīng)充分發(fā)揮免責(zé)條款在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任判定中的作用。
就立法而言，我國已將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為特殊侵權(quán)主體，并在特別法中承認了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的可能性，認可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)事先審查義務(wù)。從實務(wù)來講，法院也沒有僅根據(jù)免責(zé)條款來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而是根據(jù)其是否具有主動對他人信息實施選擇、干預(yù)行為、是否造成損害后果等條件來予以綜合判斷。這說明，判例已經(jīng)認可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)優(yōu)先適用免責(zé)條款，而不是將免責(zé)條件直接用作責(zé)任構(gòu)成要件，只有在不能免責(zé)時，才根據(jù)一般法的規(guī)則來判定其侵權(quán)責(zé)任[23]。不過，應(yīng)當(dāng)看到，要根本扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行以歸責(zé)要件為核心的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任理念并非易事。從國外法的發(fā)展路徑來看，有兩條經(jīng)驗可資借鑒：一是強化判例法的作用，二是制定專門的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法規(guī)。前者有利于我們從實踐中把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在責(zé)任構(gòu)成方面的共性，并將行之有效的方法轉(zhuǎn)化為立法；后者是一項系統(tǒng)工程，需要整合目前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范性文件。雖然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)過去一直是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任立法的重點，但是，隨著“三網(wǎng)融合”進程的加快，以網(wǎng)絡(luò)用戶為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)利用模式將逐漸形成，相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供他人信息服務(wù)的功能也將增強。我們有理由相信，不久的將來，伴隨我國《電信法》的出臺，以及廣播電視管理法規(guī)的修訂，統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法距離我們將不再遙遠。
注釋:
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出處:《河南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第5期
作者：魯春雅 北京化工大學(xué)文法學(xué)院 副教授
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