[ 季境 ]——(2013-1-8) / 已閱13855次
內(nèi)容提要: 民法上的占有制度具有羅馬法、日耳曼法“混合體”的特點(diǎn)。羅馬法在占有與所有權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，將占有作為財產(chǎn)法的補(bǔ)充及調(diào)和性制度，從占有心素構(gòu)成入手，通過“誠信”、“善意”將道德因素引入占有制度，并通過占有保護(hù)方式上的多變性，滿足羅馬人基于物盡其用的公共政策及穩(wěn)定社會制度的需要。日耳曼法以利用為核心的占有觀念，由此形成多重占有以及由此導(dǎo)致財產(chǎn)交易方式上的特點(diǎn)，“以手護(hù)手”制度由此形成并成為現(xiàn)代民法交易制度的基石。占有溯源對于明晰我國物權(quán)法有關(guān)占有的種類及保護(hù)方法的規(guī)定，具有重要意義，有助于對該制度及法的價值追求進(jìn)行背景性解讀及分析。
一、占有制度溯源的實(shí)踐價值與路徑
我國《物權(quán)法》專章規(guī)定了占有，將占有區(qū)分為善意占有、惡意占有，有權(quán)占有、無權(quán)占有等，并確認(rèn)了占有的物權(quán)保護(hù)方法及債權(quán)保護(hù)方法。對此，理論上存有疑問：具備何種特征的自然事實(shí)會與法律規(guī)范競合成為法律事實(shí)？雖有學(xué)者認(rèn)同占有性質(zhì)為法益的觀點(diǎn)，并進(jìn)而認(rèn)為“要從根本上保護(hù)法益享有人，唯有賦予法益享有人保護(hù)請求權(quán)才能真正起到私法救濟(jì)的功效，”[1]但對于占有為什么能成為侵權(quán)行為法的客體而適用債權(quán)保護(hù)方法并無理論上的詮釋。以善意取得和取得實(shí)效制度為例，法律犧牲一種權(quán)利保護(hù)另一種利益合理性何在？法律又是如何完成這一利益衡平的設(shè)計(jì)并對之進(jìn)行理論說明的？實(shí)務(wù)中也很難把握占有的保護(hù)方法的適用，以及善意、惡意的區(qū)分在占有保護(hù)上的不同。目前基于債權(quán)、物權(quán)法律關(guān)系而產(chǎn)生的占有，在現(xiàn)有相關(guān)制度中有法律規(guī)范可循的情況下，《物權(quán)法》單設(shè)一編并專章規(guī)定占有的意義何在？在實(shí)踐中又如何掌握這一法律制度的運(yùn)用呢？對上述問題的回答是一個龐大的系統(tǒng)工程，通過對占有制度溯源的方法尋找答案不失為可取的路徑。
談及占有，學(xué)者幾乎都要將該制度追溯到羅馬法和日耳曼法，因二者對占有制度確立的背景及觀念上的差異，使占有在諸多學(xué)說及爭議的基礎(chǔ)上變得更加復(fù)雜。大陸法系占有制度以德國為典型，“現(xiàn)行德國民法兼采羅馬法上的possessio與日爾曼法上的Gewere，創(chuàng)造了混合的占有制度，大體言之，以日爾曼法上的Gewere較占優(yōu)勢”[2]�？梢�，日爾曼法之Gewere在占有制度歷史演進(jìn)中的地位不容忽視。近現(xiàn)代占有制度中的權(quán)利推定、重疊的占有（如直接占有與間接占有、自主占有與他主占有）及善意取得制度等，都是繼受日爾曼法Gewere的結(jié)果。另外，近現(xiàn)代的登記制度也與日爾曼法的占有制度有密切的關(guān)聯(lián)[3]。大陸法系在遵循羅馬法傳統(tǒng)完成法律制度構(gòu)建同時，也適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要對某些制度進(jìn)行了改進(jìn)，這往往取決于特定時期的價值選擇，占有則突出地體現(xiàn)了民法的這一社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的特點(diǎn)。當(dāng)立法者利用占有這一工具去調(diào)和利益沖突，賦予占有公示公信力的同時也賦予了不法者騙取利益的道具，這就需要以占有的特征、性質(zhì)去解釋其合理性。如果僅僅出于交易安全的需要，對動產(chǎn)公示方法，我們選擇的絕不是占有！因?yàn)�，“占有之事�?shí)狀態(tài)作為昭示物權(quán)的方式相當(dāng)不可靠”[4]，這一點(diǎn)，日耳曼法和羅馬法所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之“程式”[5]就是歷史的回答。是什么讓我們作了這樣的選擇？漫長的歷史演進(jìn)很難以“因?yàn)椤弊鞔�。欲完成某一制度�?gòu)建，既要考察現(xiàn)實(shí)需要，又要追蹤歷史發(fā)展足跡，尋找一個準(zhǔn)確的立足點(diǎn)，完成其合理性、現(xiàn)實(shí)性、自洽性、縝密性的理論架構(gòu)，并使其能真正地融入現(xiàn)實(shí)生活。
人類解決問題的方式不論是空幻的，還是應(yīng)世的，無不來源于自身意識及社會生活的經(jīng)驗(yàn)。所謂超驗(yàn)也是遵循歷史足跡，對某種現(xiàn)象的抽象、完善、縝密化。因此對今天我們所面臨的一些問題進(jìn)行思考時，終須從類似的歷史解答中尋找出路，經(jīng)過一定程度上方法的變異運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)，其途徑就是探尋歷史上觀念的成因，并尋找對現(xiàn)實(shí)問題的參考性求解。
二、占有制度在羅馬法上的追溯
在近代法國、德國、日本和瑞士的民法典中，均設(shè)有占有的章節(jié)或條款，其所有權(quán)的定義中并不包括占有。我國《物權(quán)法》也遵循此體例，第五編第十九章規(guī)定了占有，且未包括在所有權(quán)一章。而《蘇俄民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法典”中的所有權(quán)包括占有，是以“占有”為基礎(chǔ)的。[6]1996年生效的《越南民法典》關(guān)于所有權(quán)的相關(guān)條款中，所有權(quán)可包括“占有”，也可不包括“占有”。盡管上述各國民法典之占有立法（理論）都是以羅馬法為基礎(chǔ)，但在占有與所有權(quán)之關(guān)系及占有在民法體系中的位置這一問題上，近代各國立法仍各取其一端，反映了不同的立法（理論）取向。后世學(xué)者對占有的研究及對占有基本理論的認(rèn)識分歧主要表現(xiàn)在對占有的性質(zhì)、成立條件、占有令狀的起源和存在的理由、占有令狀的種類等的認(rèn)識方面，尤其是羅馬法占有制度中誠信及善意的特質(zhì)對后世民法的影響巨大。
（一）羅馬法占有觀念背景考察
對羅馬法占有的考察最早可以追溯到《十二銅表法》。《十二銅表法》把不同時代的不同事物加以重疊，是對習(xí)慣法的匯編，是“一切公法和私法的淵源”。[7]《十二銅表法》盡管未對占有予以定義，但從其有關(guān)所有權(quán)及占有的規(guī)定中，可以反映出早期羅馬法關(guān)于占有的概念：其第六表就定為“所有權(quán)和占有”，共11條，第三條為“占有土地的時效為二年，其他一切物品則為一年”；第四條“不愿意確定丈夫?qū)ψ约河兄錂?quán)的婦女，每年應(yīng)離開其家三夜，因而中斷占有的一年時效”。[8]這是對占有時效的規(guī)定。另在第七表“土地和房屋（相鄰關(guān)系）”、第八表“私犯”及第十二表中均有對占有的規(guī)定，都是指對物予以實(shí)際的控制。[9]
《十二銅表法》將占有與所有權(quán)分別做出規(guī)定，而且占有同樣適用于財產(chǎn)與婦女，這和羅馬法上占有觀念背景是一脈相承的。羅馬法原則上不承認(rèn)獨(dú)立的財產(chǎn)概念，所有的財產(chǎn)都是家長的權(quán)利，融人家長權(quán)的支配領(lǐng)域，而財產(chǎn)只不過是家長的人格屬性。所以，羅馬法上的財產(chǎn)權(quán)是圍繞家長權(quán)設(shè)定的：婦女可被視為物品歸屬于丈夫，丈夫又依附于家父（家長權(quán)）。于是，早期羅馬法對于婚姻制度與財產(chǎn)制度同等對待，都適用占有法則。在羅馬法中，已出嫁的婦女要服從丈夫的權(quán)力，這種服從成為“歸順夫權(quán)”�！皻w順夫權(quán)”通過“祭祀婚”或“買賣婚”的儀式進(jìn)行，或者通過“時效婚”實(shí)現(xiàn)。如果在丈夫家居住一年以上，婦女就通過時效取得了夫權(quán)，這和通過占有取得所有權(quán)和他物權(quán)的時效屬于同一制度。所以根據(jù)《十二銅表法》第3、4條規(guī)定，除了取得土地以外，其他一切物品（包括婦女）的取得時效均為一年；如果離開夫家三夜，就發(fā)生時效中斷，“歸順夫權(quán)”要重新計(jì)算。[10]
在羅馬時代，隨著奴隸制商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們對物質(zhì)財富需求的增長、新疆域的開拓、荒地的開墾、地下埋葬物的發(fā)現(xiàn)和動物的馴養(yǎng)等占有行為頻繁發(fā)生，先占成為人們?nèi)〉秘敻坏闹匾绞�。一方面，人們先是基于�?xí)慣確定占有人或先占人的利益，后來逐漸演進(jìn)為習(xí)慣法。早期羅馬法創(chuàng)設(shè)了占有制度，直接賦予占有相應(yīng)的法律效果，使得占有成為所有權(quán)的基礎(chǔ)，如先占、交付、取得時效等。另一方面，人們觀念中產(chǎn)生了“私”的意識，以及伴隨而來的所有權(quán)制度甚至整個物權(quán)體系，使私有制社會的財產(chǎn)關(guān)系模式得以形成，但當(dāng)時還存在大量尚未開采的荒地及新的物產(chǎn)生，尤其是一些土地不能作為私人所有權(quán)的客體，于是占有也就成為所有權(quán)的補(bǔ)充。當(dāng)然，占有之所以能獲得習(xí)慣法上的認(rèn)可，也因?yàn)槠渥匀粚傩�。�?dāng)魯濱遜漂流到無人居住的荒島上為了生存而攫取食物的時候，似乎并無占有必要。但當(dāng)荒島上又出現(xiàn)了其他人，魯濱遜生活在人際關(guān)系中時，占有關(guān)系確有必要確立并自然具有了獨(dú)占性和排他性，亦即事實(shí)上的支配力，他與其他人之間就形成占有關(guān)系。
在以物為媒介形成的人際關(guān)系中，占有是人為生存而進(jìn)行的客觀的、實(shí)在的經(jīng)濟(jì)行為，即主體使一定數(shù)量、一定種類的物處在自己意志的專有領(lǐng)域之內(nèi)，使物具有獨(dú)占性、絕對性，這是主體進(jìn)行物質(zhì)生產(chǎn)、滿足需要的必要前提和必需的行為。正如意大利學(xué)者在介紹所有權(quán)的產(chǎn)生時提到的：“從很早的時代就開始出現(xiàn)和形成了一種以經(jīng)濟(jì)利用為目的實(shí)現(xiàn)對物的擁有和支配的觀念”[11]，這里實(shí)際上指的就是占有。有學(xué)者提出，“羅馬人對于物的私有財產(chǎn)權(quán)也是由對土地的自然占有開始的，但這種權(quán)利本身不是產(chǎn)生自然占有的原因，相反，倒是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果”[12]。由此可以看出，占有首先是一個自然事實(shí)，但哪些自然事實(shí)會轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，完全是立法者基于現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行的選擇，無非就是如何為其穿上合適的“外衣”。羅馬法上占有制度的發(fā)展即是明證。
羅馬法時代是私有制形成和發(fā)展的重要?dú)v史時期，自然占有逐漸被所有權(quán)固定下來成為私有財產(chǎn)。同時，對于那些不能作為私人所有權(quán)的客體，占有成為規(guī)范私有制的工具，用來解釋一些尚未被確為私權(quán)但要由法律進(jìn)行保護(hù)的社會關(guān)系，占有人因?qū)ξ锞哂惺聦?shí)上的支配力受到占有令狀的保護(hù)。這些不能作為私人所有權(quán)的客體主要是指土地，所以就在土地上出現(xiàn)了各種以占有關(guān)系調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系：公有地占有與恩惠占有[13]，永佃權(quán)人之占有與“賦稅田占有”混合[14]，地上權(quán)人之占有[15]。
隨著羅馬法私有制和私法的發(fā)展，所有權(quán)的概念逐漸確立了，占有制度非但沒有消失，反而向體系化和制度化方向發(fā)展。由于所有權(quán)以外，他物權(quán)的行使也可能具有外部表現(xiàn)的事實(shí)，大法官開始仿照保護(hù)占有的辦法來保護(hù)這些他物權(quán)對應(yīng)的事實(shí)狀態(tài)，以上三種占有就成為與幾種他物權(quán)分別對應(yīng)的占有。在帝政時期，占有成為物法的一個特殊分支，用益權(quán)人一方面是用益物的持有人，同時也是用益權(quán)的占有人。這就使得在財產(chǎn)法之事實(shí)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)了與物權(quán)體系相平行的狀態(tài)，古羅馬法是以法律直接賦予的方式給予用益權(quán)人以占有保護(hù)。法學(xué)家根據(jù)上述事實(shí)，創(chuàng)設(shè)了與地役權(quán)對應(yīng)的“準(zhǔn)占有（quasi possessio）”或“權(quán)利占有（possessio iuris）”的概念。
至此，與羅馬法中完整的財產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系（如所有權(quán)、他物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)）對應(yīng)，占有的事實(shí)關(guān)系體系建立并完善起來，即占有、準(zhǔn)占有、權(quán)利占有�！昂髢煞N形式反映的是物權(quán)向所有權(quán)的擴(kuò)張，它們意味著占有概念在優(yōu)士丁尼法中發(fā)生了不太適當(dāng)?shù)淖兓�，并采用了含混的術(shù)語”[16]�！爸劣谟雷鈾�(quán)和典質(zhì)權(quán)，羅馬人從實(shí)際出發(fā)允許權(quán)利人占有，所以不適用準(zhǔn)占有的辦法”[17]。對此，王澤鑒先生具體地解釋道：“在羅馬法，交易觀念認(rèn)為對租賃物行使管領(lǐng)力的，不是承租人，而為出租人，故將possessio歸于出租人，由其享有占有利益”。[18]由此可見，羅馬法學(xué)家一方面以占有制度調(diào)整社會關(guān)系適應(yīng)當(dāng)時社會需求，同時也根據(jù)人們的交易觀念調(diào)整占有制度以順應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活。
（二）羅馬法占有制度的演變
從羅馬法的占有演變過程可以發(fā)現(xiàn)：從占有到物權(quán)的過程，實(shí)則為從對物單純的事實(shí)利用形態(tài)向抽象的法律利用形態(tài)的演進(jìn)過程；前者是以人類對物的需求、利用為核心形成事實(shí)狀態(tài)，后者則是以歸屬為核心以利用為手段建立的法律關(guān)系。在整個財產(chǎn)關(guān)系中，占有是人類基于本能形成的一系列規(guī)則，物權(quán)法只不過是在占有的基礎(chǔ)上，以權(quán)利為工具，對占有體系進(jìn)行的理性化、邏輯化的整理與建構(gòu)。事實(shí)上，如果沒有私有制度的形成，沒有形成一系列調(diào)整社會關(guān)系的法律體系，自然占有將永遠(yuǎn)是調(diào)整人們之間關(guān)系的習(xí)慣法則。正因?yàn)樗降呢敭a(chǎn)制度及一系列服務(wù)于這一制度的法律規(guī)則的建立，人類先法權(quán)時代的占有關(guān)系被打破，一部分被有規(guī)則地規(guī)范為物權(quán)制度，形成一個社會或國家的基本政治經(jīng)濟(jì)秩序，另一部分根據(jù)統(tǒng)治者的需要進(jìn)行了適時調(diào)整，成為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系及社會秩序的工具。所以，一旦擁有了權(quán)利，就擁有了權(quán)利的行使規(guī)則及對法律后果的預(yù)見；而對占有，羅馬法僅賦予其效果—即不加區(qū)分地保護(hù)，但何種情況下構(gòu)成民法上的占有以及給予何種程度的保護(hù)并未明晰。因此，與其說羅馬法將這一解釋權(quán)交給了法學(xué)家、大法官，不如說它將這一使命交給了現(xiàn)實(shí)生活。這也是后世法學(xué)家對占有的一些理論百思不得其解的因由之一。所以，占有這一來源于生活、服務(wù)于現(xiàn)實(shí)生活的制度只能交給生活去解答。如果認(rèn)可生活是變換的、發(fā)展的，前世、后世、今世有關(guān)占有的構(gòu)成、性質(zhì)、概念等基本理論就不可能不變。
羅馬法以人為中心，財產(chǎn)不過是權(quán)利義務(wù)的總和，所有的權(quán)利歸結(jié)為人。占有作為一種調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，并不像物權(quán)法律制度一樣有一套完整的體系與規(guī)則可循。人們可以根據(jù)需要直接設(shè)定某種權(quán)利（物權(quán)或債權(quán)），而很難想象我們直接去設(shè)定一項(xiàng)占有（當(dāng)然依債權(quán)或物權(quán)設(shè)定占有情形很多，這是基于權(quán)利而產(chǎn)生的占有外觀）。
在財產(chǎn)關(guān)系中，占有可謂無處不在，卻沒有規(guī)則可循。如對于有權(quán)占有，不同的國家、不同的時代，設(shè)立占有的本權(quán)種類是不同的；對于無權(quán)占有，不同國家、不同時代，善意標(biāo)準(zhǔn)也是不同的。故而，占有制度可基于權(quán)利設(shè)立或善意的認(rèn)定調(diào)整財產(chǎn)法律關(guān)系，羅馬法如此，現(xiàn)代法亦是如此。又因占有是適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要而發(fā)展起來的，所以，庫亞斯、薩維尼、耶林對于占有的爭論不僅都沒有文獻(xiàn)上的依據(jù)，而且?guī)孜环▽W(xué)家欲用邏輯的方法，對占有做成有系統(tǒng)的理論之初衷，與羅馬法占有制度的產(chǎn)生背景及目的可謂南轅北轍。
（三）羅馬法占有保護(hù)的特點(diǎn)
占有的存在狀態(tài)有三類：自然占有（先法權(quán)狀態(tài)）；作為本權(quán)補(bǔ)充的占有狀態(tài)；與本權(quán)沖突的占有狀態(tài)。基于此，羅馬法上的占有具有如下特點(diǎn)：
第一，羅馬法中的占有主要是受令狀的保護(hù)�！罢加辛顮钪笧楸Ｗo(hù)占有而頒發(fā)的諭令，即裁判官為保護(hù)占有而發(fā)布的關(guān)于占有訴訟的命令”。[19]據(jù)查士丁尼法典記載，在羅馬，由于一般的法令對占有事件沒有規(guī)定，當(dāng)占有糾紛發(fā)生時，大法官就用特別命令—占有禁令來救濟(jì)那些被侵犯的合法、善意的占有，這是羅馬法中的簡易訴訟程序。關(guān)于占有令狀的起源及該制度存在的理由，德國的兩大羅馬法學(xué)家薩維尼和耶林各執(zhí)一詞。薩維尼在其所著《占有論》中認(rèn)為，羅馬古時，農(nóng)民耕種國家土地，并無法律的調(diào)整，彼此間常因界疆、引水等問題發(fā)生糾紛，引起暴力行為，大法官為了平息爭端，乃創(chuàng)設(shè)占有令狀，以維護(hù)社會的秩序。之后又逐漸適用于市民的不動產(chǎn)和動產(chǎn)。故羅馬法文獻(xiàn)稱墾殖公地為“占有”。耶林反對這一觀點(diǎn)，認(rèn)為羅馬國家的土地管理屬于監(jiān)察官的職權(quán)范圍，有關(guān)公地的爭議，理當(dāng)由監(jiān)察官而不是大法官處理。而且，羅馬保護(hù)墾殖公地的令狀最初并未用占有一詞，只是指對公地的使用收益而言。耶林認(rèn)為占有令狀的起源實(shí)際上是所有權(quán)訴訟中的占有裁定，在所有權(quán)爭議中，如當(dāng)事人采用協(xié)議程序，雙方都主張自己是占有人，以避免舉證的責(zé)任，則大法官于解決所有權(quán)歸屬問題之前便須先為占有的裁定，以確定何方是原告，何方為被告，因此，創(chuàng)設(shè)“占有取得令狀”和“占有回復(fù)令狀”，以完善對占有的保護(hù)。耶林認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)占有令狀的理由應(yīng)從占有本身去探求，而不論侵害占有的行為是否違法，因暴力受到侵害的，法律都應(yīng)給予保護(hù)。占有人之所以應(yīng)受到令狀的保護(hù)，是因?yàn)樗加形锛�，由于占有是所有�?quán)的基礎(chǔ)，凡占有物件的，一般即可推定其為所有人或其他合法的權(quán)利人。在解決占有的糾紛中，不涉及所有權(quán)的問題，這就避免了舉證的困難，故“占有實(shí)際上為所有的壁壘”。[20]
薩維尼更強(qiáng)調(diào)占有橫向狀態(tài)下法律關(guān)系的特點(diǎn)，而耶林的觀點(diǎn)卻是從占有與所有權(quán)的關(guān)系上進(jìn)行的分析，二人是從不同的角度強(qiáng)調(diào)或揭示了占有令狀某一方面功能，無論是維護(hù)社會秩序說還是保護(hù)本權(quán)說，對當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)均有一定的說明意義。由于占有令狀本身就是為大法官應(yīng)付變幻莫測的實(shí)際情況的，薩維尼與耶林的觀點(diǎn)都有難以自圓之處。但多數(shù)羅馬法學(xué)者主張占有令狀是為了維護(hù)社會秩序，禁止不經(jīng)合法手續(xù)而擅自變更占有現(xiàn)狀而設(shè)[21]。
第二，突出對誠信（善意）的保護(hù)。在近代社會民法價值目標(biāo)及其體系構(gòu)建中，占有均處于極為重要的地位。特別是在保護(hù)占有人之占有權(quán)利方面，側(cè)重于對占有意思的保護(hù)，充分體現(xiàn)了民法對人性的關(guān)注。誠信即是民法將道德準(zhǔn)則引人占有制度中，成為法律行使公共政策的工具。誠信對占有人行為提出的根本標(biāo)準(zhǔn)是善意，該問題集中體現(xiàn)在合同及占有制度中，而在占有制度中，最主要的表現(xiàn)在取得時效制度中，所以有學(xué)者稱時效制度為“法律與道德的戰(zhàn)場”。[22]公元193年，古羅馬珀?duì)柼崮强怂梗≒ertinax）皇帝頒布了一個給阿拉伯和敘利亞省的詔書，允許耕種棄田的人在兩年后取得土地的所有權(quán)，但以原所有人從未抗議過為條件。顯然，這種棄田的耕種者在主觀上是惡意的，卻能通過兩年的時效取得土地的所有權(quán)。再往后的君士坦丁一世（285～337）規(guī)定，凡所有人放棄其占有達(dá)40年的，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，法律即不再保護(hù)其所有權(quán)，占有人即使出于惡意、盜竊或暴力，也可拒絕所有人的訴追。[23]公元424年，狄奧多西皇帝規(guī)定了大多數(shù)訴訟之時效為30年，代表了羅馬法時效制度之成熟。優(yōu)士丁尼時代，規(guī)定對一般動產(chǎn)之占有時效為3年；但如某人以善意取得占有物，即便其缺乏正當(dāng)原因，占有人在對占有物持續(xù)占有期間屆滿30年之特長取得時效后，亦可取得該占有物之所有權(quán)[24]。羅馬法的占有人在開始占有時具備誠信即可，甚至為了使社會財富得到充分利用在某些情況下不要求誠信的時效規(guī)定[25]，反映了古羅馬法物盡其用的公共政策。
及至中世紀(jì)，道德和宗教強(qiáng)烈地向法律領(lǐng)域滲透，注釋法學(xué)家將羅馬法客觀誠信上升到主觀誠信，提高了誠信的構(gòu)成難度，并通過教權(quán)的干預(yù)將羅馬法的占有人在開始占有時具備誠信即可的要求改為必須在整個的占有期間自始至終保持誠信。這成為神學(xué)家、教會法學(xué)家和市民法學(xué)家都進(jìn)行過激烈的爭論的困難而又古老的問題。[26]也正是這一主觀誠信演變，使得后世占有意思要素中善意的認(rèn)定飄忽不定，更加大了對占有構(gòu)成及保護(hù)認(rèn)定的難度。而實(shí)際上，羅馬人不過是基于實(shí)施公共政策的需要，將道德因素引入法律制度，給占有披上了善意的外衣，以達(dá)到其調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系以達(dá)物盡其用的目的，此處，“占有構(gòu)成”、“善意”都是法律技術(shù)工具而已。比如，近代一些西方國家如法國之民法典規(guī)定，拾得者對拾得物之占有在一定條件下可轉(zhuǎn)換為所有權(quán)，絕不是對占有心態(tài)的保護(hù)。
真正體現(xiàn)羅馬法對占有心態(tài)的保護(hù)的是占有構(gòu)成及不同狀態(tài)下占有的不同法律后果：善意的占有人可獲得占有物的孳息，對占有物的損害不負(fù)賠償責(zé)任。這樣，羅馬法通過是否具有“占有的意思”作為是否構(gòu)成占有的要素，又通過是否具備善意作為保護(hù)占有利益的范圍標(biāo)準(zhǔn)。
三、占有制度在日耳曼法上的追溯
（一）日爾曼法占有觀念背景考察
在日耳曼人的觀念中，財產(chǎn)是客觀存在并有其獨(dú)立的價值。早期日耳曼人苦寒的游牧生活，人們以實(shí)際利用價值確認(rèn)財產(chǎn)的概念，并根據(jù)利用的不同形態(tài)產(chǎn)生不同的財產(chǎn)觀念。例如對于游牧生活的伴侶牲畜，“日耳曼人多以畜群的多寡相夸耀，這乃是他們所重愛的唯一財富�！盵27]其財產(chǎn)關(guān)系的建立則類似于羅馬法上的所有權(quán)；而對于土地，在他們的觀念中，游牧環(huán)境下土地是一種“當(dāng)然的”財富，以至于人們根本不用去考慮其歸屬，所以人們與土地之間的財產(chǎn)關(guān)系就是利用，占有的目的在于滿足游牧的需求。所以有學(xué)者說，“日爾曼法的占有制度與土地制度聯(lián)系十分緊密，可以說，了解了日爾曼社會土地占有制度的大致輪廓就等于了解了日爾曼占有制度的大背景”[28]。由于對土地的利用目的在于自給自足，人們之間的交易機(jī)會很少，即使有，交易也是在村子或部落成員間進(jìn)行的。在查理曼大帝的《教士會法規(guī)》中，在格羅泰斯特的《條例》中都清楚地寫明了土地的莊園領(lǐng)主制，而其目標(biāo)也只在于實(shí)現(xiàn)自給自足�！斑@一原則”可以看作是明智的土地管理的基本原則；鑒于鄉(xiāng)間的商業(yè)活動多半也就是在一年一度的交易會上進(jìn)行，這在交通閉塞、交易機(jī)會很少的時代是可以理解的�！盵29]因而，日爾曼人更側(cè)重于對財產(chǎn)的生產(chǎn)管理，而并不重視流通領(lǐng)域的交易規(guī)則的建立。
日耳曼人對土地形成占有觀念的另一個原因是由于歐洲中世紀(jì)的土地掌控在“王權(quán)”之下。所以，無論是領(lǐng)主還是自耕農(nóng)或隸農(nóng)，人們都較為注重對財產(chǎn)的管理利用—因?yàn)閺哪撤N角度說，終極意義的“所有權(quán)”是國王的。這種王權(quán)觀念后來在歐洲大陸得以發(fā)展，例如在英國，王權(quán)力量強(qiáng)大，“全部土地所有權(quán)都直接或間接源于王權(quán)的觀點(diǎn)在英格蘭很早就被接受。”[30]正是由于王權(quán)在不列顛各地的發(fā)展程度不同，使得普通法上的占有更具復(fù)雜性，主要表現(xiàn)為：在不同的上下文中它有不同的含義：有時它用于表示人對財產(chǎn)的實(shí)際控制或?qū)嶋H扣留，而不涉及任何法律權(quán)利的問題；有時它用于表示人對財產(chǎn)的受到法律承認(rèn)和保護(hù)的合法占有。對某項(xiàng)財產(chǎn)享有實(shí)際占有權(quán)的人，被推定對該項(xiàng)財產(chǎn)擁有所有權(quán)，除非有人能夠證明他對占有的財產(chǎn)并無占有權(quán)；他也享有排除陌生人或侵權(quán)人占有該項(xiàng)財產(chǎn)的權(quán)利，并且可要求有權(quán)占有該項(xiàng)財產(chǎn)的人給予補(bǔ)償[31]。因此，基于王權(quán)在各地的發(fā)展程度不同，占有觀念亦不同。
日耳曼法占有觀念的形成與其獨(dú)具特色的財產(chǎn)關(guān)系密切相關(guān)。第一，財產(chǎn)支配主體的多重性。在日耳曼財產(chǎn)法上，將同一土地的所有分為“上級所有權(quán)”和“下級所有權(quán)”（或“利用所有權(quán)”）兩種，它們分別代表領(lǐng)主（或地主）對土地的管領(lǐng)權(quán)、處分權(quán)和耕作人對土地的使用權(quán)、收益權(quán)�！拔镌谝环矫娣䦶哪骋粋�人支配；同時也可以在另一方面服從于他人的支配。例如，土地的管理、處分等方面服從團(tuán)體或領(lǐng)主的支配，在使用、收益等方面服從團(tuán)體成員或臣下的支配。”[32]日爾曼法學(xué)者李宜深稱此為土地總有制度，總有系“將所有權(quán)的內(nèi)容，依團(tuán)體內(nèi)部之規(guī)約，加以分割，其管理、處分等支配的權(quán)能，屬于團(tuán)體，而使用、收益等利用的權(quán)能，則分屬于其成員”[33]；有些羅馬法學(xué)家也將這種“所有權(quán)”解釋為“分割所有權(quán)”或“雙重所有權(quán)”，以此來適應(yīng)羅馬法一物一權(quán)理論。這樣，同一不動產(chǎn)上就成立了幾重支配權(quán)，這種重疊的支配權(quán)無非是中世紀(jì)日耳曼封建土地階層組織在物權(quán)法上的反映。在支配的客體物上存在多少階層組織，就存在多少支配主體；根據(jù)表現(xiàn)的權(quán)利不同支配權(quán)也被劃分為所有支配權(quán)（Eingengewere）、封地支配權(quán)（Lehnsgewere）、用益租賃支配權(quán)（ Pachtsgewere）、質(zhì)的支配權(quán)（Pfandgewere）等類別。可見，這種支配權(quán)的劃分，又有些近似于近代法上對于物權(quán)（本權(quán)）所做的分類了。[34]
第二，財產(chǎn)交易的地域性（團(tuán)體性）。在日耳曼財產(chǎn)法上，團(tuán)體中的個體（如部落中的成員）欲將其“所有”的土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，“只能在同一公社內(nèi)部進(jìn)行，所有權(quán)不允許落到外公社去”[35]，并據(jù)此形成了當(dāng)時的土地總有制中，即只有圍墻內(nèi)的宅基地屬于村落的成員所有，耕地、牧場、森林等共有地的利用都從屬于宅基地。在村落中有宅基地的人才是村落的成員，村落的成員對自己的宅基地有“Gewere ”，并以宅基地為核心區(qū)分了兩種家長支配關(guān)系，即對個體財產(chǎn)的物的支配關(guān)系和對住宅內(nèi)居住的家族奴婢的人的支配關(guān)系。后來，對人的支配關(guān)系發(fā)展為“地方行政長官”（Vogtey）；對物的支配關(guān)系則為“Gewere”。對物的支配關(guān)系以后又發(fā)展為物對物的從物關(guān)系與人對物的所有關(guān)系的分離，從而使村民對分割的土地享有“Gewere”。[36]這種地域性的特點(diǎn)導(dǎo)致日耳曼人強(qiáng)調(diào)社會秩序的穩(wěn)定及對交易安全的重視，并將這種觀念通過在占有及財產(chǎn)交易制度上體現(xiàn)出來。
第三，財產(chǎn)交易方式的程式性。由于交易少有發(fā)生且存在一定的地域性，使得日耳曼人更加注重交易的安全及社會秩序的保護(hù)，其方法就是對財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以極其復(fù)雜的程式作為公示方法，否則就不發(fā)生法律效力。即使是財產(chǎn)的所有權(quán)人對財產(chǎn)享有完全的權(quán)利，若不遵循嚴(yán)格的形式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，也不會發(fā)生法律效力�！叭缭谕恋剞D(zhuǎn)讓中，往往移交一只手套或一只矛作為合法所有權(quán)的標(biāo)志。”[37]如果不遵循這種“程式”進(jìn)行交易，就會發(fā)生無效的后果；相反如果基于所有權(quán)人的意思并遵循一定的程式對財產(chǎn)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，占有人即使不具有所有權(quán)但若基于一定的程式對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，仍然會發(fā)生法律效力。通過這種程式進(jìn)行的交易，就割斷了原所有權(quán)人對財產(chǎn)的絕對性。這就是日耳曼法上著名的“以手護(hù)手”原則。該原則對現(xiàn)代民法交易制度影響巨大，甚至是動產(chǎn)交易安全與交易秩序保護(hù)的基石性制度。
（二）日耳曼法占有制度的種類
基于上述日耳曼人生產(chǎn)生活方式所形成的財產(chǎn)關(guān)系上的特點(diǎn)，使得他們形成了相對獨(dú)特的占有觀念—占有與本權(quán)密不可分。占有是在其背后設(shè)定了本權(quán)、表現(xiàn)本權(quán)的占有，而不是從本權(quán)分離出來獨(dú)立的、與本權(quán)對立的占有。因此，日耳曼法上的占有是具有支配性的占有。如果讓人們強(qiáng)行接受一種多重所有權(quán)的法律制度，這也許主要是一國立法者政策選擇的問題，然后才是選擇哪種理論對其進(jìn)行說明的問題。如我國在國有企業(yè)所有權(quán)問題上由國家享有所有權(quán)到股權(quán)的變化，就是理論上采取雙重所有權(quán)或一物一權(quán)原則進(jìn)行說明的問題。因此，法律制度選擇的前提是看其立足點(diǎn)是什么�！傲_馬法以人為中心，所有的權(quán)利歸結(jié)為人；日耳曼法以財產(chǎn)為中心，所有的權(quán)利歸結(jié)為財產(chǎn)，而人只不過是作為財產(chǎn)管理人而行為的”[38]，其種類有：
觀念的占有（ideelle Gewere;saisine de droit）與事實(shí)的占有。觀念上的占有是指不具有對物的現(xiàn)實(shí)支配，不對事物進(jìn)行事實(shí)管領(lǐng)的占有。事實(shí)的占有則是對事物進(jìn)行事實(shí)管領(lǐng)的占有。一般情況下，占有是與對物的事實(shí)支配相伴的，但是在下列情況下即使不伴隨有這種支配也認(rèn)為是具有支配權(quán)的，這被稱為觀念上的占有—“即：在對物進(jìn)行非法占有侵奪的情況下，被侵奪人對侵奪人的關(guān)系中；繼承開始時繼承人雖然沒有現(xiàn)實(shí)地取得對于繼承財產(chǎn)的占有也暫稱繼承人而相對于繼承財產(chǎn)的其他現(xiàn)存占有人的關(guān)系中；判決確定了土地的歸屬時勝訴者在判決后對于敗訴者的關(guān)系中；通過要式合意（Auflassung）方式進(jìn)行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，還沒有現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)讓占有的受讓人對出讓人的關(guān)系中，都視為具有支配權(quán)。”[39]普通法上的擬制占有（Constructive seisin）與實(shí)際占有（Actual seisin）就是分別由這兩種占有發(fā)展而來的。
重疊的占有（mehrfache Gewere）。重疊的占有是中世紀(jì)日耳曼封建土地在政權(quán)上的反映，也是從封建王權(quán)到貴族各個階層組織在物權(quán)法上的反映。根據(jù)其在土地上表現(xiàn)的權(quán)利不同而劃分為有所有權(quán)的占有（Eingengewere）；封地占有（Lehnsgewere）；用益租賃之占有（Pachtsgewere）；質(zhì)的占有（Pfandgewere）等類別。在重疊的占有中，出現(xiàn)了近代法上與物權(quán)對應(yīng)的財產(chǎn)占有狀態(tài)。[40]
四、占有制度的特質(zhì)比較及對后世立法影響
（一）羅馬法之占有制度特質(zhì)
占有與本權(quán)的關(guān)系。近代物權(quán)制度是以財產(chǎn)歸屬為重心構(gòu)建的，而現(xiàn)實(shí)生活中，財產(chǎn)利用與歸屬不一致的情況比比皆是，這種占有與所有不一致的情況往往會發(fā)生利益上的沖突。羅馬法占有與本權(quán)相分離的占有制度，為近代民法解決由于物的現(xiàn)實(shí)持有與法律上歸屬的不一致而導(dǎo)致的沖突提供了理論基石。羅馬法占有與本權(quán)相分離的觀點(diǎn)，為近代法以占有為中心，以準(zhǔn)占有和權(quán)利占有為其他形態(tài)，建立了一套與物權(quán)制度并列的占有制度，并以占有制度作為“類似物權(quán)”，規(guī)定在物權(quán)法中，提供了堅(jiān)實(shí)的支撐。其結(jié)果不僅使物權(quán)體系嚴(yán)密化、合理化，同時借助了占有制度這樣一個有效的工具，得以完善物權(quán)法的調(diào)節(jié)功能。也正是在占有與本權(quán)分離的前提下，對財產(chǎn)歸屬及財產(chǎn)利用的法律保護(hù)制度得以活躍：通過占有強(qiáng)化本權(quán)；通過本權(quán)實(shí)現(xiàn)占有。這使得人類對財產(chǎn)的利用有了更廣闊的空間，激活了權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。
占有是一種法律事實(shí)。古羅馬法學(xué)家一致認(rèn)為，占有是事實(shí)而不是權(quán)利，但具有一定的法律效果。這一理論使得占有成為權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)之一，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)與權(quán)利之間的轉(zhuǎn)化，溝通了占有與本權(quán)的關(guān)系：使之產(chǎn)生表彰本權(quán)、強(qiáng)化本權(quán)、向本權(quán)轉(zhuǎn)化的功能。占有是一種法律事實(shí)的觀點(diǎn)，從權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的角度，闡明了占有的性質(zhì)，也從一定程度上為保護(hù)占有提供了理論依據(jù)。但同時，也導(dǎo)致兩個后果：其一，占有制度成為所有權(quán)的附屬，沒有完全從所有權(quán)中脫離出來；其二，占有制度成為保護(hù)財產(chǎn)制度的補(bǔ)充，成為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的工具。
占有的構(gòu)成要件。羅馬法理論認(rèn)為，占有包含兩個要件：一是對物的控制；二是將物據(jù)為己有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件，稱為“占有體素”；后者為占有的精神要件，稱為“占有心素”。[41]薩維尼和耶林對占有的構(gòu)成要件進(jìn)一步發(fā)展，形成了著名的占有構(gòu)成主觀說和客觀說，成為后世各國根據(jù)實(shí)際需要調(diào)整占有的保護(hù)范圍的理論依據(jù)。羅馬法、法國法中的占有須以據(jù)為己有的意思為要件，占有因而能成為所有權(quán)取得和存在的一種方式。依德國、瑞士立法，直接占有無須據(jù)為己有的意思，間接占有無須實(shí)際握有的事實(shí)，擴(kuò)大了占有的主體范圍。而從日本民法典的有關(guān)規(guī)定看，它在占有的概念上采取的是折衷的立場：即一方面保留了羅馬法傳統(tǒng)，堅(jiān)持主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一；另一方面又?jǐn)U大了“占有意思”的范圍，從而使其占有概念與德國、瑞士民法大體一致。
占有中的誠信觀念。羅馬法上將誠信觀念引入調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，使之成為占有利益得以保護(hù)的依據(jù)：如果占有人為善意，其對占有物享有利益的狀態(tài)受法律強(qiáng)力保護(hù)，即便占有人于占有之初善意，其后之占有轉(zhuǎn)而為惡意，一定條件下其占有仍為法律所保護(hù)。誠信觀念在羅馬法占有制度中體現(xiàn)為兩種情形：其一，善意的占有利益受到較強(qiáng)的法律保護(hù)，不分其是否有權(quán)；其二，法律基于公共政策的需要，將善意占有持續(xù)一定的時間轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。占有作為事實(shí)，善意作為主觀要件，共同成為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的工具。
（二）日耳曼法之占有制度特質(zhì)
占有與所有權(quán)并行不悖。日耳曼法上占有與所有權(quán)密不可分的觀念，使得占有與所有權(quán)之間的界限很難劃定。人與財產(chǎn)之間具備“Gewere”外形的情況下，說其是占有即是占有，說其是所有權(quán)就是所有權(quán)。這就使得在普通法上，占有作為財產(chǎn)法的一個獨(dú)立分支得以存在和發(fā)展，其意義和價值甚至在所有權(quán)之上。正如一位英國學(xué)者所指出的那樣，在一宗旨在索回動產(chǎn)的訴訟中，“原告無須強(qiáng)調(diào)所有權(quán)，盡管他通常必須提供證明所有權(quán)的事實(shí)以支持其請求，但任何一種占有本身就足以對抗非法侵占者”。[42]
財產(chǎn)關(guān)系以利用為核心。歐洲中世紀(jì)土地、王權(quán)、交易等制度形成了日耳曼人獨(dú)特的財產(chǎn)觀念：所有的權(quán)利歸結(jié)為財產(chǎn)，人只不過作為一個財產(chǎn)管理人做出行為。這就使得人們經(jīng)濟(jì)關(guān)系以利用為核心，實(shí)行“所有人任意讓與他人占有其物，則只能對他人請求返還”以及“以手護(hù)手”的原則，限制了所有權(quán)人的追及效力。后世動產(chǎn)物權(quán)的公示公信力即以此濫觴。[43]在不動產(chǎn)上，以用益為目的形成了多重占有，成為大陸法系各國占有分類的依據(jù)。英美法系A(chǔ)ctual seisin（事實(shí)或?qū)嶋H占有）、 Constructive seisin（擬制占有）、Covenant of seisin（占有保證協(xié)議）、Equitable seisin（衡平占有）、Livery of seisin（讓渡自由保有地）、Quasi seisin（準(zhǔn)占有）、Seisin in deed（自由保有不動產(chǎn)的事實(shí)占有）、 Seisin in fact（事實(shí)上的占有）、Seisin in law[44]就是由多重占有發(fā)展而來的。
物的轉(zhuǎn)移以“Gewere”外形為公示方式。在日耳曼法上，一項(xiàng)權(quán)利是物權(quán)還是占有要依“Gewere”享有權(quán)利的外觀而定。占有外形上發(fā)生變動，財產(chǎn)關(guān)系就發(fā)生變動，“ Gewere”外形成為享有轉(zhuǎn)移物的權(quán)利的公示方式。若采取法定的公示形式交易，就會發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的法律效果，甚至阻斷所有權(quán)人對物的追及效力，這就是古代日耳曼法上的公示公信力。近代民法上的善意取得制度就是對日耳曼法這一特質(zhì)的利用。由于這一制度不僅適用于動產(chǎn)，而且對于不動產(chǎn)同樣適用[45]，甚至質(zhì)權(quán)在一定條件下亦可適用[46]。
近代民法將無權(quán)占有以占有人對“無權(quán)”是否知情劃分為善意占有與惡意占有[47]。善意占有指占有人對“無權(quán)”不知情或不應(yīng)知情，而誤信有正當(dāng)權(quán)利且毫無可懷疑的理由，如買受人信賴出賣人有所有權(quán)而在買賣該同類物品的二手市場上購得；惡意占有指占有人對“無權(quán)”知情或應(yīng)知情，或該物之權(quán)利狀態(tài)存有懷疑而為占有，如買受人以明顯低于市場同類商品價格從不明真相人手中購得并且占有。因?yàn)檎加腥苏加袝r的心態(tài)不同，其占有狀態(tài)的法律效果是不同的：如回復(fù)請求權(quán)人的行使、占有物返還時的孳息及損害賠償金歸屬等；甚至發(fā)生所有權(quán)取得的法律效果。一般情況下，占有人在善意狀態(tài)下對占有物的利用，其占有利益的保護(hù)即為法律對善意的保護(hù)。但將法律基于維護(hù)善意占有人在占有物上建立的法律關(guān)系為目的，賦予占有人權(quán)利取得法律效力的制度，理解為是對善意的保護(hù)的觀點(diǎn)則未免過于膚淺。原因在于，善意在占有制度發(fā)展中發(fā)生了蛻變。所以，善意在占有制度中出現(xiàn)兩種情況：一是善意占有人對物進(jìn)行利用所建立的占有狀態(tài)下，對占有利益的保護(hù)即是對善意的保護(hù)；一是善意占有人在物上建立各種法律關(guān)系的狀態(tài)下，法律保護(hù)的不是善意，而是其他利益。占有、善意只不過是制度衡平中的一個砝碼。
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