[ 庫歡 ]——(2013-1-16) / 已閱7513次
摘要： 隨著電子商務(wù)的成長和發(fā)展, 互聯(lián)網(wǎng)給人類的傳統(tǒng)生活模式帶來了革命性的變化。但是, 網(wǎng)絡(luò)在給予我們方便與快捷的同時也帶來了一系列法律問題。訴訟管轄被認(rèn)為是司法公正的第一道生命線，在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪不但頻發(fā)的今天，電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)將對傳統(tǒng)的管轄權(quán)構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，對使用何種原則來解決糾紛是值得我們深思的問題。本文將在分析外國立法和司法實踐的基礎(chǔ)上，著重對電子商務(wù)中的管轄權(quán)原則進(jìn)行分析探討，并以此提出適合中國電子商務(wù)管轄權(quán)構(gòu)建的建議。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 傳統(tǒng)司法管轄權(quán) 管轄規(guī)則 補充
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展以及大量運用，給人類的政治，經(jīng)濟，文化帶來了巨大的沖擊，同時，也對人們生活的社會關(guān)系的調(diào)整帶來了深遠(yuǎn)的影響，互聯(lián)網(wǎng)的全球性，虛擬性和不確定性，對傳統(tǒng)的以物理概念作為識別參考的理論面臨著強烈的沖擊，從學(xué)者到受案法院，都在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)時代中尋求公平和正義的平衡點，關(guān)于電子商務(wù)的民事管轄權(quán)規(guī)則，各國都在各自的領(lǐng)域內(nèi)提出了適合本國和地區(qū)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，電子商務(wù)立法活動中有豐富經(jīng)經(jīng)驗的美國，也沒有形成統(tǒng)一的司法管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今，在傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)的沖突中尋求一種統(tǒng)一的適用的規(guī)則是電子商務(wù)中學(xué)界和實務(wù)界面臨的主要問題。電子商務(wù)管轄權(quán)的發(fā)展以及理論的創(chuàng)新必然帶來與現(xiàn)有理論的沖突，而這種沖突不斷地反映出傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的局限性，傳統(tǒng)訴訟管轄的一些原則受到極大地動搖，而這種動搖性需要我們在創(chuàng)新的過程中不斷的加以完善。
一、電子商務(wù)管轄權(quán)與傳統(tǒng)民事管轄權(quán)沖突
（一）傳統(tǒng)民事管轄權(quán)在電子商務(wù)中的缺陷
在網(wǎng)絡(luò)空間所引發(fā)的民事侵權(quán)案件的處理中，傳統(tǒng)的民事管轄理論面臨著巨大的挑戰(zhàn)，其主要包含當(dāng)事人的住所地、物之所在地、地域因素等元素，通過這些基本元素來確定所在地域內(nèi)的法院對案件的管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間是一個全球性、開放性的系統(tǒng)，沒有明確的邊界，其所代表的空間地址與物理地址并沒有一定關(guān)聯(lián)，以網(wǎng)絡(luò)作為工具發(fā)生的各類糾紛案件也早已經(jīng)打破了上述各種地域的界限。如果仍以傳統(tǒng)的管轄理論為原則，可能會使得同一國家的不同地區(qū)或者同一地區(qū)的多個不同的法院對同一案件都有管轄權(quán)，以及導(dǎo)致世界各個國家的法院對某一網(wǎng)上行為的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突，從而使網(wǎng)絡(luò)案件的處理顯得更加混亂。因此，一些國家采取了一定的處理方案，比如對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)以立法的方式予以擴大，有些國家甚至主張其可對網(wǎng)絡(luò)的各種商業(yè)行為加以管制，[1]可見傳統(tǒng)上以地域管轄為基礎(chǔ)的管轄權(quán)觀念已出現(xiàn)無法有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)挑戰(zhàn)的現(xiàn)象。
（二）電子商務(wù)管轄權(quán)與傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的沖突
根據(jù)各國立法和國際慣例，傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)主要有四種原則確定民事訴訟管轄權(quán)規(guī)則：屬地管轄原則、屬人管轄原則，專屬管轄原則、協(xié)議管轄原則。屬地管轄原則：該原則是指采用一些與地域有關(guān)的標(biāo)志來確定法院對國際民事案件的管轄權(quán)，如以當(dāng)事人的住所、居所、營業(yè)所、被告財產(chǎn)所在地、訴訟原因發(fā)生地、訴訟標(biāo)的物所在地等在本國境內(nèi)為行使管轄的依據(jù)，但享有司法豁免權(quán)者除外。[2]對于地域管轄原則所面臨的侵權(quán)問題，由于其發(fā)生是具有全球性的，即侵權(quán)人可以位于全球任何地點、針對任何人實施侵權(quán)，而侵權(quán)結(jié)果亦可在任何地方發(fā)生。侵權(quán)行為發(fā)生地管轄對網(wǎng)絡(luò)案件來說失去了原有的確定性和唯一性，也失去了原有的意義。由于界限的模糊，當(dāng)法院受理互聯(lián)網(wǎng)案件的時候，它很可能在行使一種模糊的管轄權(quán)。如何在這種模糊的虛擬空間中劃定法院的管轄界限，是傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄基礎(chǔ)理論面臨的第一個困難。屬人管轄原則：該原則是根據(jù)當(dāng)事人的國籍來確定管轄權(quán)，例如有些國家規(guī)定，只要當(dāng)事人一方具有本國國籍，本國法院就具有管轄權(quán)。[3]該原則是主權(quán)國家所享有的屬人優(yōu)越權(quán)在國際民事案件管轄權(quán)方面的體現(xiàn)。但是由于各國實行不同的管轄制度引起了廣泛的管轄權(quán)沖突，使案件得不到及時處理和解決，對于屬人管轄權(quán)面臨的管轄權(quán)沖突，一些國際組織制定了含有協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的國際多邊公約，如1996年12月16日，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過《電子商務(wù)示范法》規(guī)定了合同簽訂地的管轄原則等；而后，國際社會不斷地舉行不定期的會議來研究管轄權(quán)的確定原則，這其中對網(wǎng)上交易的定性及網(wǎng)上交易的處所等進(jìn)行了討論�？上У氖�，這些會議最后并沒有取得實質(zhì)性進(jìn)展。協(xié)議管轄原則：該原則是指根據(jù)當(dāng)事人共同選擇管轄法院的協(xié)議來確定管轄權(quán)，即當(dāng)事人合意選擇處理其爭議的法院對案件享有管轄權(quán)。[4]目前各國一般都承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的協(xié)議的效力，但對當(dāng)事人的選擇有不同程度的限制，如當(dāng)事人的協(xié)議不得違反本國有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，選擇訴訟地點可以說是任何一個涉及互聯(lián)網(wǎng)的案件所具有的特點。但是由此增加了濫訴和管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象。以網(wǎng)上誹謗為例，至少如下國家可以行使管轄權(quán)：侵權(quán)人所在國、侵權(quán)行為實施地國、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地國等等。在因特網(wǎng)被普及的短短10多年時間里，這方面的危險趨勢已初見端倪。由于英國、新加坡對于誹謗的損害賠償額較其他國家和地區(qū)高，在互聯(lián)網(wǎng)案件中，英國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量誹謗訴訟在英國提起。英國由此成為聞名的“國際誹謗之都”。這種挑選法院的嚴(yán)重后果使意思自治理論面臨尷尬. [5]專屬管轄原則：該原則是指一國主張其法院對某些國際民事案件具有獨占的或排他的管轄權(quán)，不承認(rèn)其他國家法院對這些案件的管轄權(quán)。[6]各國民事訴訟立法一般將關(guān)于不動產(chǎn)、身份、婚姻家庭、繼承方面的案件列入專屬管轄的范圍，但具體規(guī)定差異很大。這一原則同樣也會增加法院處理案件的不平等性，無法保證案件的及時高效得以解決。
二、電子商務(wù)管轄權(quán)的內(nèi)涵和發(fā)展的新理論
電子商務(wù)根據(jù)WTO所下的定義，是指是指通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品生產(chǎn)、廣告營銷、銷售和流通的過程。它是運用計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、自動控制技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)和多媒體技術(shù)等，借助因特網(wǎng)進(jìn)行聯(lián)系，有效地組織商務(wù)貿(mào)易活動，實現(xiàn)整個交易過程的電子化。電子商務(wù)具有的一些特征是傳統(tǒng)貿(mào)易所不具有的，如：①交易主體的虛擬化;②交易方式的無形化;③支付手段的電子化; ④電子商務(wù)交易的全球化。這些特有的特征使得電子商務(wù)管轄權(quán)的概念也具有一定得特有化，主要是指在電子商務(wù)交易過程中，交易的雙方主體產(chǎn)生糾紛后，適用法律來確定由何種級別，何種地區(qū)的法院進(jìn)行管轄的的基本準(zhǔn)則。這種準(zhǔn)則的適用區(qū)別于我們傳統(tǒng)理論上的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而尋求一種更利于解決法律糾紛的管轄規(guī)則仍是各國法學(xué)界研究的前沿問題，在各國的電子商務(wù)管轄權(quán)的發(fā)展中，也不斷的產(chǎn)生各種新的發(fā)展理論，其中主要的前沿理論主要有：
（1）長臂管轄權(quán)理論：長臂管轄權(quán)是美國民事訴訟中的一個重要概念，是屬人管轄權(quán)發(fā)展的結(jié)果, 實踐中人們對保護(hù)主義管轄權(quán)最常用的稱謂卻是“域外管轄權(quán)”或“長臂管轄”。指一個國家基于某項活動對本國的利益產(chǎn)生了或即將產(chǎn)生重大影響這一事實所行使的管轄權(quán)，也稱效果管轄權(quán)。保護(hù)主義管轄權(quán)不考慮行為人的國籍，也不考慮行為人的所在地或行為的發(fā)生地，而僅以行為的效果是否及于本國作為考慮的因素。它的出現(xiàn)是因為傳統(tǒng)的屬人管轄和屬地管轄原則不能滿足國家最大限度地維護(hù)自身利益的需要。保護(hù)主義管轄也是一柄雙刃劍，幾乎每個國家都反對其他國家以保護(hù)主義的管轄來妨礙本國的屬人管轄權(quán)或?qū)俚毓茌牂?quán)的行使，但幾乎又是每個國家都不愿意放棄保護(hù)主義管轄。西歐國家和日本等國一方面反對美國在外貿(mào)管制法、反托拉斯法等領(lǐng)域?qū)嵭斜Ｗo(hù)主義管轄，另一方面卻在本國的有關(guān)法律中確立了保護(hù)主義的管轄原則。作為歐洲共同體組建基礎(chǔ)的《羅馬條約》的第85條和第86條在確立反不當(dāng)競爭法的基本框架時也規(guī)定了保護(hù)主義管轄，因為按照這兩條的規(guī)定，某項行為只要是對歐共體市場產(chǎn)生了限制競爭的效果，那么就在禁止之列。歐共體競爭法的保護(hù)主義管轄通過歐共體委員會的決定和歐共體法院的判例得到進(jìn)一步的確認(rèn)。長臂管轄權(quán)在美國電子商務(wù)的判例中, 極有影響力的是1996年CompuServe, Inc v. Patterson案, 本案中美國法院認(rèn)為“虛擬接觸”可以滿足最低聯(lián)系原則, 符合長臂管轄權(quán)的要求。[7]該案例判決為解決電子商務(wù)管轄權(quán)問題提供了具有創(chuàng)新性的先例，奠定了電子商務(wù)的被告可以在異地被起訴的可能性。我們換一個角度來看, 在家里或辦公室的電腦上進(jìn)行電子商務(wù)行為, 卻由另一個地方的法院來對此行為進(jìn)行管轄,而且在多數(shù)情況下這個地方可能并不是確知的, 這種規(guī)則的確定是由于美國司法管轄權(quán)的寬泛所致, 在不斷的引申中得到不斷的完善，而非網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的獨特創(chuàng)立。
（2）網(wǎng)址管轄論：隨著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，網(wǎng)址能否成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)的問題被提了出來。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)址的擁有者利用它或允許他人通過網(wǎng)址收發(fā)信息，這說明一定時間內(nèi)這種因素本身在時間和空間上具有相對穩(wěn)定性，其在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的。另外，網(wǎng)址是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商授予的，它的變更必須通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商進(jìn)行并履行一定程序，這也表示該因素與管轄區(qū)之間存在一定程度的關(guān)聯(lián)性。據(jù)此，網(wǎng)址可以成為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的依據(jù)。必須具備兩個條件，一是網(wǎng)址的相對穩(wěn)定性，該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；因為連在英特網(wǎng)上的計算機根據(jù)特定的協(xié)議，都分配有一個IP地址，于是網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的位置是可以確定的，網(wǎng)址的變更也要通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商來進(jìn)行，需要履行一定的程序，在特定的時間段內(nèi)，它是可以確定的。在網(wǎng)絡(luò)成為人們生活中不可或缺的一部分的今天，網(wǎng)址和其擁有人之間的關(guān)系非常緊密。人們通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行娛樂和學(xué)術(shù)交流等， 尤其以網(wǎng)絡(luò)為平臺的電子商務(wù)已成為不少企業(yè)的主要商務(wù)模式。所以網(wǎng)址是滿足關(guān)于穩(wěn)定性的要求的。二是關(guān)聯(lián)度，如前面所述，主機及其相關(guān)設(shè)備多位于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所在地，網(wǎng)址的申請變更都要通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商進(jìn)行,可見網(wǎng)址與其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所在地的管轄區(qū)域聯(lián)系緊密，具有充分關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，與網(wǎng)址相關(guān)的地理地址從廣義講還包括網(wǎng)址上進(jìn)行的活動涉及到的其他參加者的網(wǎng)址所對應(yīng)的服務(wù)器位置所在地址。這意味著相關(guān)的物理地址除了該網(wǎng)址的服務(wù)器位置所在地址外還包括世界上任何網(wǎng)絡(luò)可以觸及到的地方。故在適用該原則時應(yīng)慎重。（庫歡）
（3）管轄權(quán)相對理論：該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，并建立新的管轄原則，任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)，就像公海、國際海底區(qū)域和南極洲一樣，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄規(guī)則。任何國家都可以在其所確定的虛擬空間里管轄并將其法律適用于該網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和任何事，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該主權(quán)國家所應(yīng)適用的規(guī)則相適應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間爭端的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)的手段來加以執(zhí)行。該理論的實質(zhì)是通過技術(shù)自身的力量來解決技術(shù)帶來的司法困境，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的。這對于那些信息技術(shù)水平落后，接觸和控制網(wǎng)絡(luò)范圍和能力較小的發(fā)展中國家是很不利的，也無疑是膨脹了各國政府對于管轄權(quán)積極擴張的勢頭，同時也擴大了法官的自由裁量權(quán)，使民商事管轄權(quán)的爭奪制造更大的混亂。網(wǎng)絡(luò)空間中信息傳輸具有無形性，使我們產(chǎn)生虛擬的感覺，但網(wǎng)絡(luò)本身及使用網(wǎng)絡(luò)的主體是實實在在地存在的，因而網(wǎng)絡(luò)爭端中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任絕大多數(shù)都要在現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)，僅靠技術(shù)是無法完成司法任務(wù)的，這無疑是從美國的角度在看問題，顯然是不合理的，這該理論因此受到了多數(shù)學(xué)者的批評。
（4）新主權(quán)理論：以美國的David R. Johnson和David G. Post為代表，他們反對把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。這種理論認(rèn)為，非中心化傾向和虛擬性是網(wǎng)絡(luò)空間的最大特點。[8]在網(wǎng)絡(luò)空間中, 沒有國家、沒有法律、沒有警察, 每個網(wǎng)絡(luò)用戶只服從于他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)則, 而服務(wù)提供商之間是以協(xié)議的方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自規(guī)則的, 即在網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外法院的管轄當(dāng)然也被否定。換句話說，網(wǎng)絡(luò)用戶和ISP 可以通過自律性管理來解決空間發(fā)生的糾紛，雖然網(wǎng)絡(luò)空間可以說是具有一定范圍性的地方，但這里居住的是流動的比特流，而不是人。網(wǎng)絡(luò)空間可能改變?nèi)藗兝斫獗舜碎g界限的看法，因而影響他們的觀念，但它終究是一種通訊方式，人們利用這一通訊方式進(jìn)行活動當(dāng)然要受到法律的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)成員間的沖突由服務(wù)商以仲裁者的身份來解決, 裁決也由其來執(zhí)行。該理論在強調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和自治獨立性的同時, 忽視了網(wǎng)絡(luò)存在的基礎(chǔ)�；ヂ�(lián)網(wǎng)不是憑空想象出來的, 它是以現(xiàn)實空間為依托的, 即使是虛擬的網(wǎng)絡(luò), 最后也要歸終于物質(zhì)財富和社會關(guān)系。其次, 新主權(quán)理論者是擔(dān)心傳統(tǒng)的國家權(quán)力的介入會損害網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨立性,進(jìn)而阻礙電子商務(wù)的發(fā)展，從而提出該理論的。但該理論混淆了兩種權(quán)力，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間制定行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力與國家制定法律進(jìn)行管轄的權(quán)力。其過分強調(diào)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的約束作用, 與具有強制力的法律相比, 前者對當(dāng)事人的約束作用要比法律的約束作用弱得多。盡管行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以影響法律, 但它們卻不能代替法律。雖然傳統(tǒng)的民事訴訟地域管轄規(guī)則面對網(wǎng)絡(luò)的非中心化受到了挑戰(zhàn)，但自律管理永遠(yuǎn)不可能代替法律的公力救濟。另外, 網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展, 國家會更加頻繁的制定法律, 規(guī)范那些處于本管轄權(quán)域內(nèi)的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的人、行為或者事件, 并且行使司法管轄權(quán)來審理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)活動的案件。國家并沒有放棄對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行規(guī)范的主權(quán)權(quán)力，片面強調(diào)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的約束作用而代替了法律，所以也受到一些學(xué)者的批評。
三、電子商務(wù)中對傳統(tǒng)管轄權(quán)理論的補充
網(wǎng)絡(luò)糾紛涉及到法律部門的各個領(lǐng)域包括民事、行政及刑事糾紛，而作為民事糾紛的網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的法律問題最為常見，主要有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和電子商務(wù)合同所引發(fā)的糾紛，其代表著網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)確定的基本方向。
（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件的管轄
由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化和虛擬性等特征，在我們所能接觸到的已付諸司法實踐的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，幾乎找不出一例不涉及民事訴訟地域管轄爭議的案件來。在我們生活中常遇到的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，主要包括侵犯名譽權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等案件。而在各類侵權(quán)案件中，首先要解決的是侵權(quán)行為人的問題，侵權(quán)行為人可分為兩類：一是網(wǎng)站所有者或經(jīng)營者：既設(shè)立并經(jīng)營網(wǎng)站的人。網(wǎng)站所有者或經(jīng)營者既是享用網(wǎng)站經(jīng)營的權(quán)利主體，又是承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的主體。二是登錄網(wǎng)站的任何第三人。[9]
一般情況下，對于網(wǎng)站經(jīng)營方面發(fā)生的侵權(quán)行為，網(wǎng)站所有者或經(jīng)營者為侵權(quán)主體時，其住所地為管轄權(quán)發(fā)生的依據(jù)，而不是服務(wù)器所在地。第三人作為侵權(quán)主體時，利用自己的終端設(shè)備，通過他人網(wǎng)站服務(wù)器實施的侵權(quán)行為，其侵權(quán)人所在地適用一般的民事訴訟的住所地認(rèn)定規(guī)則，即法定住所地或經(jīng)常居住地來確定管轄權(quán)。而侵權(quán)行為地的確定，包括侵權(quán)行為實施地和結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為實施地比較容易判斷。侵權(quán)行為地管轄作為傳統(tǒng)管轄的普遍原則，已經(jīng)在社會上形成了相對穩(wěn)定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗，在沒有更好的管轄基礎(chǔ)的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易放棄。那么如何確定侵權(quán)行為的結(jié)果地呢？將計算機終端和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的參考因素是一個比較合理的規(guī)則。大多數(shù)國家在確定侵權(quán)行為結(jié)果地為管轄地時，一般條件下，原告不僅在某地瀏覽到侵權(quán)信息，還應(yīng)與該站點有一定的交互聯(lián)系，該服務(wù)器所在地才能構(gòu)成結(jié)果地。因為終端計算機上和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器中的內(nèi)容，除非有意識地刪除，數(shù)據(jù)將保留較長的時間，因此相對穩(wěn)定。所以，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地，是指侵權(quán)人實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時的計算機終端設(shè)備所在地、侵權(quán)人實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時有意利用的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地、被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端設(shè)備所在地或被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容時有意利用的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地。
侵權(quán)行為地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管轄標(biāo)準(zhǔn)是一個值得肯定的規(guī)則。那么，值得注意的一個問題是：以原告發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計算機終端或互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn)，會不會出現(xiàn)：原告可以隨便從任何地方下載相關(guān)的網(wǎng)頁、郵件資料，從而使原告選擇管轄法院的權(quán)利無限擴大，導(dǎo)致全球的法院均有可能管轄特定案件的問題呢？應(yīng)當(dāng)注意到：第一，原告居住地優(yōu)先管轄已經(jīng)使得侵權(quán)行為地管轄只能基于原告住所地法院為“不方便法院”的情況下才能適用，而這種機會并不多；第二，退一步來說，即便侵權(quán)行為地管轄得以適用，被告還能夠以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄權(quán)異議的理由，可以有效防止原告的濫訴。第三，根據(jù)傳統(tǒng)的管轄理論可知，先受訴法院取得管轄權(quán)，同時其他法院則自動喪失了管轄權(quán)。所以，上述問題可以有效地得以避免。
在“原告就被告”原則面臨困境的情況下，可以將原告住所地確定為管轄基礎(chǔ)并且優(yōu)先適用，其理由主要有三點：第一，原告所在地在起訴時是唯一的，可以避免尋找侵權(quán)行為發(fā)生地、結(jié)果地或者被告住所地的技術(shù)難題，因而最具效率，有利于節(jié)省訴訟成本，有利于案件的審理，有利于保護(hù)受害者，也不會導(dǎo)致司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突；第二，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯，由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權(quán)益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護(hù)社會權(quán)利的平衡，維護(hù)社會穩(wěn)定。第三，網(wǎng)絡(luò)的全球性特點，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)常常表現(xiàn)為跨國糾紛，將原告住所地確定為管轄的基礎(chǔ)有利于保證國家司法管轄權(quán)，維護(hù)本國公民利益。
（二）網(wǎng)絡(luò)合同糾紛案件的管轄
對于電子商務(wù)中電子合同所引發(fā)的糾紛，由于其在現(xiàn)在電子商務(wù)交易中的出現(xiàn)頻率，已成為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)所涉及的較大的解決領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域的突破性研究直接成為網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)法律的重要關(guān)口，而在解決網(wǎng)絡(luò)合同糾紛管轄地法律適用問題上，如果當(dāng)事人未選擇適用于合同的管轄法院，一般根據(jù)合同中其履行最能體現(xiàn)該合同特性的一方當(dāng)事人的住所、居所、營業(yè)所履行來確定合同的管轄地。
由于網(wǎng)絡(luò)的跨國性質(zhì)，如何履行網(wǎng)絡(luò)合同進(jìn)而確定合同當(dāng)事人住所地、合同簽訂地、合同履行地等問題變得日益復(fù)雜。在聯(lián)合國通過的《電子商務(wù)示范法》中對合同簽訂地的確定提供了一定的依據(jù)，該法規(guī)定，收件人收到數(shù)據(jù)電文時，收件人的營業(yè)地為合同的簽訂地點；在收件人有一個以上營業(yè)地的情況下，采取最密切聯(lián)系原則；沒有營業(yè)地時，以經(jīng)常居住地為合同簽訂地。[10]但該法對于合同履行地的確定沒有涉及。合同的履行地在電子商務(wù)交易的解決中，各國的法律有著不同的規(guī)定，如英國在合同履行地的規(guī)定中直接將其規(guī)定為賣方的住所所在地，直接避免了交易過程中所出現(xiàn)的管轄權(quán)確定的混亂。還有如美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易合同糾紛的規(guī)定中表示，賣方將商品發(fā)送到當(dāng)?shù)氐幕ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，商品在若干互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商之間傳遞，商品傳送到買方所在地互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，從買方所在地的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商傳送到買方電腦上。上述不同的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商都可以視為合同履行地。這種規(guī)定相當(dāng)于擴大了合同履行地的傳統(tǒng)解釋，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接成為其適應(yīng)管轄權(quán)的載體。但是不同的國家仍然對于這一情況有著不同的規(guī)定，在國際上還很難確定一個統(tǒng)一的管轄規(guī)則，不利于國際網(wǎng)絡(luò)中電子商務(wù)的解決。為解決上述實際困難，世界各國在司法實踐中都做了不同的探索。（庫歡）
對于因電子商務(wù)中合同糾紛產(chǎn)生的爭議，以約定的方式?jīng)Q定發(fā)生糾紛后的訴訟管轄歸屬是最簡易的方式。這種管轄方式是在傳統(tǒng)協(xié)議管轄權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)思而來的，在充分維護(hù)電子商務(wù)秩序的基礎(chǔ)上，擴大協(xié)議的范圍，交易雙方在進(jìn)行合同訂立時，按照法規(guī)的條款式規(guī)定，將約定合同糾紛解決法院作為一個強制性規(guī)定，在約定不合法或者沒有約定的情況下，統(tǒng)一以合同簽訂地作為合同糾紛的管轄地，從而使得糾紛的解決能夠在最有效的前提下得到充分的處理。
四、結(jié)語
我國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)基本上是對傳統(tǒng)理論的沿襲與發(fā)展，為適應(yīng)科學(xué)技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的需要，我國應(yīng)有選擇地吸收國際上先進(jìn)國家的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)制度，不斷完善和發(fā)展我國的網(wǎng)絡(luò)民事管轄權(quán)制度，為我國新生的網(wǎng)絡(luò)業(yè)創(chuàng)造一個良好的、可持續(xù)健康發(fā)展的宏觀環(huán)境。例如在立法中，可以借鑒美國的司法實踐，將“不方便法院”原則引入我國的立法及實踐，節(jié)約資源，提高效率，在最大程度上實現(xiàn)審判的公平和公正。
作者： 庫歡 華中師范大學(xué) 法學(xué)院法學(xué)研究生
