[ 陳昶屹 ]——(2013-1-17) / 已閱7856次
微博，是微博客（MicroBlog）的簡稱，是一個基于用戶關(guān)系的信息分享、傳播及獲取的信息平臺，用戶可以通過各種客戶端組建成個人社區(qū)，通常以140字左右的文字信息實現(xiàn)即時更新即時回復(fù)。自2009年8月份新浪網(wǎng)成為門戶網(wǎng)站中第一家提供微博服務(wù)的網(wǎng)站后，微博就以其相對博客的信息傳播方式更為便捷、更新速度更快、即時通訊功能更為強大的特點，正在為越來越多的人所使用，更新微博甚至成為一些人生活中不可缺少的部分。然而，技術(shù)的革新必然帶來生活方式的轉(zhuǎn)變，而生活方式的變化必然引發(fā)法律規(guī)范模式的調(diào)整。由于立法規(guī)范的滯后性，對于新生事物帶來的新問題往往現(xiàn)行法律規(guī)則無法即時調(diào)整，而司法裁判面臨新事物帶來的新糾紛又無權(quán)以無法律規(guī)范而拒絕裁判，因此，司法裁判只能在既定法律原則的基礎(chǔ)上衡平法律關(guān)系各方利益界分法律責(zé)任，尋找解決微博上引發(fā)的侵權(quán)（以下簡稱微博侵權(quán)）糾紛的裁判法律規(guī)則。
一、問題的提出-微博侵權(quán)糾紛突顯的司法難題
在微博平臺下，用戶可以隨時隨地用文字、圖像、聲音表達和更新自己對人對事的心愿或看法，這些信息符號和手段都可能涉及他人的隱私、肖像、名譽、榮譽等網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)益， [1]而大多數(shù)微博用戶在發(fā)布微博時是匿名的，而且彼此之間可以互動回復(fù)。雖然在微博這樣的"點對面"個人社區(qū)里，人際關(guān)系在形式上是虛擬的，但是涉及的內(nèi)容信息則可能是現(xiàn)實的、具體的。當(dāng)彼此之間或與第三人之間發(fā)生侵犯網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的糾紛時，則可能因為匿名無法或難以找到侵權(quán)微博用戶，需要微博服務(wù)提供商對侵權(quán)內(nèi)容采取必要措施防止侵權(quán)狀態(tài)持續(xù)或擴散，并披露微博用戶信息或協(xié)助查找侵權(quán)微博用戶，而當(dāng)找不到侵權(quán)微博用戶或微博服務(wù)提供商拒絕、遲延采取措施及披露信息時，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向誰主張權(quán)利并如何主張權(quán)利才能救濟侵害呢？如何確定訴訟模式及責(zé)任承擔(dān)模式對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任調(diào)整模式構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款在訴訟模式和責(zé)任模式構(gòu)造上存在一定缺陷，從而給司法裁判運用侵權(quán)責(zé)任規(guī)則帶來了困難。當(dāng)然，微博侵權(quán)中實名微博用戶之間的網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)糾紛與傳統(tǒng)的侵權(quán)糾紛沒有實質(zhì)差別，運用的訴訟模式及侵權(quán)責(zé)任模式與傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任調(diào)整方式基本相同，在此不作為本文討論的范圍。
二、問題的展開與延伸-微博侵權(quán)特點及訴訟救濟困境分析
微博引發(fā)的侵權(quán)行為是一種新發(fā)生的侵權(quán)行為，但并非說明其必然是一種傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則無法解決的新類型侵權(quán)行為。欲證成微博侵權(quán)是一種新類型侵權(quán)行為，則必須證明其與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的區(qū)別，其發(fā)生對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任調(diào)整模式有何沖擊，是否傳統(tǒng)調(diào)整模式已經(jīng)不足以解決微博侵權(quán)糾紛，繼而為另行構(gòu)建新型侵權(quán)責(zé)任調(diào)整模式來解決現(xiàn)實問題提供證成理由。
�。ㄒ唬┪⒉┣謾�(quán)與傳統(tǒng)侵權(quán)樣態(tài)的區(qū)別
1．侵權(quán)空間擴展。傳統(tǒng)侵權(quán)行為主要是發(fā)生在物理生活空間的行為，主要是通過物理和現(xiàn)實地侵占、搶奪、妨礙、使用、處分、誹謗等方式侵犯他人的財產(chǎn)和人身權(quán)益，這種侵犯除了精神損害外造成的主要后果也是物理性的財產(chǎn)和人身損害。網(wǎng)絡(luò)作為現(xiàn)代信息交互工具，給人們傳統(tǒng)生活方式造成的最大影響就是擴展了生活空間和交流方式，即從傳統(tǒng)的物理生活空間擴展到虛擬生活空間，從遠程延時交流擴展到遠程即時交流，而微博將網(wǎng)絡(luò)的上述影響發(fā)揮到了極致，侵害空間的虛擬性使損害后果主要表現(xiàn)為虛擬財產(chǎn)、信息財產(chǎn)和精神性人格權(quán)益的損害，侵害空間的擴張亦使損害后果的嚴重性和傳播范圍擴展。
2．侵害人身份隱蔽。傳統(tǒng)侵權(quán)行為的侵權(quán)人主要是通過物理空間內(nèi)的身體和言語進行具有一定接觸性的侵害，所以被害人往往知道侵權(quán)人的身份，或者根據(jù)侵害現(xiàn)場能夠知道其大致范圍。 [2]而微博侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里，人們之間的交往都是非物理接觸性和非實名性的，如果微博用戶不希望他人知曉真實身份和網(wǎng)絡(luò)活動，可以對自己的身份加以隱蔽，即使申請微博提供的信息也可能是虛假的，對外發(fā)布微博的身份也是虛擬的。 [3]
3.侵害方式迅捷。傳統(tǒng)侵權(quán)行為中，向不特定的人發(fā)送涉嫌侵犯他人隱私、名譽、肖像等權(quán)益的信息，往往通過書籍、雜志、報紙、電視臺、電臺等大眾傳媒渠道，而這些傳媒渠道在發(fā)布信息時均會經(jīng)過傳媒單位的初步審查后發(fā)布，一旦審查不慎則可能與信息采集者一同承擔(dān)法律責(zé)任。而微博平臺是一個"點對面"的直接傳送通道，即任何一個微博用戶面對的都是整個世界，信息發(fā)布權(quán)不再掌握在少數(shù)大眾媒體單位手中，而每一個人都可以成為發(fā)布者，只需要輕輕點擊鼠標(biāo)便可以將信息和評論法發(fā)布出去，而不用受到事先審查，其方便與快捷是傳統(tǒng)傳媒方式無可比擬的。
4．侵害后果嚴重。傳統(tǒng)侵權(quán)行為的損害后果通常發(fā)生在同一或者較近的物理空間之內(nèi)，損害后果相對固定、影響范圍相對較小。而微博用戶一旦上傳侵權(quán)信息，全世界的網(wǎng)民都可以借助互聯(lián)網(wǎng)訪問載有侵權(quán)內(nèi)容的微博網(wǎng)站并輕易地設(shè)置鏈接供更多人方便瀏覽。此外，網(wǎng)絡(luò)的互動性使得他人不僅僅是被動地閱讀或使用侵權(quán)標(biāo)的，而且可以隨意刪節(jié)、添加、改動，并以郵件或其他超鏈接方式廣為傳播，造成侵權(quán)的內(nèi)容迅速擴展。 [4]
�。ǘ┈F(xiàn)行侵權(quán)訴訟模式對微博侵權(quán)糾紛解決形成制度困境
1.物理空間下的傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟模式的制度困境分析。正是由于微博侵權(quán)的上述特點，使構(gòu)建于物理空間下侵權(quán)行為樣態(tài)基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟模式受到挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)模式下，侵權(quán)訴訟的構(gòu)造通常是"被害人直訴侵權(quán)人"模式或者是"被害人訴侵權(quán)人加安全義務(wù)保障人"模式，即有直接侵權(quán)人的情況下，被害人必須起訴直接侵權(quán)人或連帶起訴未盡安全保障義務(wù)的第三人；沒有或找不到直接行為人的情況下，被害人可以直接起訴安全保障義務(wù)人，這一訴訟模式構(gòu)造基本能夠解決所有物理空間下的侵權(quán)行為樣態(tài)的權(quán)利主張及訴訟救濟問題。然而，在微博侵權(quán)的情況下，按照上述統(tǒng)一模式處理則會發(fā)生理論上的邏輯沖突。因為在微博侵權(quán)糾紛中，微博用戶是直接侵權(quán)人，有直接侵權(quán)人的情況下，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)直接起訴微博用戶，但微博用戶是非實名的無法直接找到，則被侵權(quán)人只能起訴微博服務(wù)提供商承擔(dān)安全保障侵權(quán)責(zé)任，但是根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。"從中可以看出，負有安全保障義務(wù)的責(zé)任主體只能是像賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所這樣的實體經(jīng)營者和群眾現(xiàn)實參與的大眾性活動組織者，他們提供的是物理空間的安全保障，并不包括虛擬空間的安全保障義務(wù)，否則《侵權(quán)責(zé)任法》第37條就與該法第36條規(guī)定的網(wǎng)上侵權(quán)規(guī)則相重合而產(chǎn)生沖突，所以可以得出結(jié)論，提供虛擬空間和發(fā)布平臺的微博服務(wù)提供商并不屬于現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》上規(guī)定的安全保障義務(wù)人范疇，直接起訴微博服務(wù)提供商承擔(dān)安全保障義務(wù)責(zé)任缺乏相應(yīng)法律依據(jù)，因此，微博侵權(quán)對適用于物理空間的傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟模式帶來了挑戰(zhàn)。
2.現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟模式的制度困境分析。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款、第3款規(guī)定的"提示規(guī)則"和"知道規(guī)則"主要適用于網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的作為義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)問題。該規(guī)則的確是為解決虛擬空間下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任而進行的具體設(shè)置， [5]但是適用于微博侵權(quán)時仍存在侵權(quán)訴訟模式的障礙。限于自身技術(shù)力量和當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)用戶非實名性的限制，被侵權(quán)人很難找到直接侵權(quán)的微博用戶，必須借助微博服務(wù)提供商的披露才能獲得真正侵權(quán)人的基本信息，進而主張權(quán)利，然而被侵權(quán)人要求微博服務(wù)提供商披露侵權(quán)人信息缺乏明確的法律依據(jù)，微博服務(wù)提供商為了保護其客戶利益主觀上也不愿直接披露信息，因此被侵權(quán)人只能被迫起訴網(wǎng)站，從而逆向?qū)ふ仪謾?quán)用戶并追索網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任。但是上述"提示規(guī)則"規(guī)定，微博服務(wù)提供商僅就微博侵權(quán)"擴大部分"承擔(dān)"連帶"侵權(quán)責(zé)任，而其構(gòu)成該侵權(quán)責(zé)任又必須以被侵權(quán)人通知微博服務(wù)者后不作為或遲延，加之侵權(quán)微博用戶進人訴訟后被認定確實利用微博從事了侵犯被侵權(quán)人民事權(quán)益的行為為前提，然而，要滿足這兩個前提又只能先找出侵權(quán)微博用戶后并通過事實查明才能認定微博用戶侵權(quán)成立，這就使被侵權(quán)人必須面對上述悖論式的"循環(huán)怪圈"。
更令司法實務(wù)界頭疼的是，由于侵犯網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)較之?dāng)?shù)字版權(quán)而言，除了證明權(quán)利歸屬問題之外，還存在是否構(gòu)成侵犯網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的法律爭訟與判斷，而在被侵權(quán)人先行起訴微博服務(wù)提供商侵權(quán)的案件中，往往難以直接對微博用戶的行為是否構(gòu)成侵犯被侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)進行定性，如果在該案中作出直接定性，又可能產(chǎn)生與直接侵權(quán)微博用戶與被侵權(quán)人之間的網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)訴訟定性不一致的錯判風(fēng)險。為避免這種錯判風(fēng)險，司法實務(wù)界往往傾向于加大認定微博服務(wù)提供商責(zé)任的難度，其結(jié)果卻是被侵權(quán)人的訴訟難度和訴訟風(fēng)險也隨之加大，無法有效救濟被侵權(quán)人的損害，反而會使侵權(quán)微博用戶更加有恃無恐。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟模式和責(zé)任模式對微博侵權(quán)的救濟也形成了制度困境。
面對上述困境，有人也許會提出只要要求作為中間服務(wù)商的微博服務(wù)提供者承擔(dān)審查微博信息合法性的義務(wù)，則可以輕易解決救濟被侵權(quán)人受害權(quán)益的問題，然而，制度安排的顧此失彼往往會產(chǎn)生新的難題，即如果要求中間服務(wù)商承擔(dān)審查信息合法性的義務(wù)，尤其是在用戶使用諷刺或暗喻的方式實施侵害網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)時，中間服務(wù)商的審查義務(wù)將過于嚴厲以致于它根本不可能承擔(dān)，對中間服務(wù)商強加過重的義務(wù)，無疑會打擊中間服務(wù)商的積極性，不利于互聯(lián)網(wǎng)的進一步發(fā)展， [6]反過來會影響微博用戶的長遠利益和整體利益，從而形成微博侵權(quán)責(zé)任救濟制度的新困境。
三、解決問題的對策-微博侵權(quán)訴訟責(zé)任模式的完善
實際上，微博語境下權(quán)利保護與救濟的最佳狀態(tài)，應(yīng)該是在微博技術(shù)發(fā)展、被侵權(quán)人救濟及社會公眾利用微博表達自由之間達到一種合理平衡，這就需要完善我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟責(zé)任模式。
�。ㄒ唬┙⑴c完善微博服務(wù)提供商的"間接侵權(quán)責(zé)任"
在國際上，通過引入"間接侵權(quán)"概念來解決高科技環(huán)境下以版權(quán)為代表的民事權(quán)益的保護問題已經(jīng)是大勢所趨。 [7]在英美法系中，通過法院判例建立起來的"間接侵權(quán)"規(guī)則，將間接侵權(quán)行為區(qū)分為代位侵權(quán)（vicarious infringement）和幫助侵權(quán)（contributory infringement）兩種。美國法院于1963年"Shapiro"案確立了認定代位侵權(quán)的兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是代位侵權(quán)人有能力制止侵權(quán)活動而未進行制止；二是代位侵權(quán)人從直接侵權(quán)人的侵權(quán)活動中獲得了直接的經(jīng)濟利益。 [8]而幫助侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)則于1971年由第二巡回上訴法院在Gershwin出版公司一案中確立：一是"知道"，即幫助侵權(quán)者有主觀上的故意；二是幫助侵權(quán)人引誘、促使或為侵權(quán)行為提供物質(zhì)幫助。
實質(zhì)上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)制的系"直接侵權(quán)"情形，而第2、第3款規(guī)制的系"間接侵權(quán)"情形，但并未引入"間接侵權(quán)"概念，而采用了承擔(dān)"連帶責(zé)任"的"共同侵權(quán)"概念，無法解決微博中大規(guī)模跟帖侵權(quán)、非實名微博用戶侵權(quán)等情形下網(wǎng)絡(luò)用戶無法找到，也不可能解決被告而與微博服務(wù)提供商承擔(dān)"連帶責(zé)任"的現(xiàn)實困境。因此，引入"間接侵權(quán)"概念，則無需被侵權(quán)人首先找到直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶證明其存在侵權(quán)行為后，再將知道或通知后未及時采取必要措施擴大侵權(quán)事態(tài)的微博服務(wù)提供商一同告上法庭，讓其承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，而是可以由被侵權(quán)人根據(jù)案件的實際情況，選擇直接根據(jù)微博服務(wù)提供商在侵權(quán)事態(tài)擴大中起到的是"代位侵權(quán)"或"幫助侵權(quán)"作用，讓其單獨承擔(dān)"間接侵權(quán)"責(zé)任，或者在找得到直接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的情況下，選擇由網(wǎng)絡(luò)用戶與微博服務(wù)提供商承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。這樣，既解決了上述困境，也增加了被侵權(quán)人選擇訴訟路徑的法律供給，無疑是更加完善的制度設(shè)計。
�。ǘ┙⑴c完善微博服務(wù)提供商產(chǎn)品風(fēng)險責(zé)任
微博及跟帖服務(wù)本身作為個人存儲及發(fā)布空間無可厚非，但考慮到當(dāng)前博主在未經(jīng)證實的情況下擅自在微博上發(fā)布與他人的共同隱私、肖像及謾罵性留言等信息已成常態(tài)化的現(xiàn)實，提供此類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的微博服務(wù)提供商理應(yīng)認識到微博產(chǎn)品作為新生事物的非完善性、作用的雙面性及影響的非虛擬性，即產(chǎn)品存在高度風(fēng)險或不合理的風(fēng)險，如果其未采取必要的實名制、信用卡申請制、網(wǎng)絡(luò)分級屏蔽、過濾技術(shù)及加大審查力度等配套措施規(guī)避產(chǎn)品風(fēng)險，則該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可能是存在設(shè)計缺陷的，微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)適當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品風(fēng)險責(zé)任。
如果微博服務(wù)提供商未在微博產(chǎn)品使用前，在系統(tǒng)或網(wǎng)站的明顯位置上刊登相關(guān)啟事、聲明，提醒及警示用戶何種行為是侵犯他人網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的行為，并告知侵權(quán)行為的法律后果，則該微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銷售缺陷產(chǎn)品責(zé)任；如果未對微博產(chǎn)品運行效果和后果進行跟蹤評估及改進，對多次發(fā)生侵權(quán)的用戶和特定行為，不采取必要措施進行規(guī)避，防止再次發(fā)生，則該微博產(chǎn)品存在跟蹤缺陷。存在上述缺陷，微博服務(wù)提供商視而不見、消極作為、屢教不改，則可以推定其開發(fā)或提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品存在"引誘侵權(quán)"的"放任縱容意圖"，則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，而不能適用"避風(fēng)港規(guī)則"免責(zé)。
�。ㄈ┙⑴c完善非實名微博的代位求償機制
實際上，由于微博具有實時信息發(fā)布的功能，尤其是名人微博及熱門微博很大程度上具有了一種信息及評論權(quán)威發(fā)布的作用，因此微博的發(fā)布責(zé)任不能僅限于道義自律的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)上升為法律他律的責(zé)任，否則失控與侵害他人造成的后果都將是巨大的。名人微博因?qū)嵜七�能找到實際侵權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任，而其他非實名微博往往因找不到實際侵權(quán)人且微博服務(wù)提供商又不違反現(xiàn)行法律而無法得到相應(yīng)的賠償或補償，那么對不愿意采用微博實名制的網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)讓其先承擔(dān)代位賠償責(zé)任，再賦予其代位求償權(quán)以追究其自己網(wǎng)站上非實名微博用戶的賠償責(zé)任，這樣微博網(wǎng)站就有動力采取實名制一類的技術(shù)監(jiān)管和產(chǎn)品完善措施，同時也使得在現(xiàn)行法律體系下無法得到救濟的被侵權(quán)人在訴訟救濟上更加簡便和有效，從而實現(xiàn)微博侵權(quán)領(lǐng)域下的"有損害就有救濟"。
總共2頁 1 [2]
下一頁
