[ 王冠華 ]——(2013-1-21) / 已閱5783次
明示預(yù)期違約，與默示預(yù)期違約相對應(yīng)，是預(yù)期違約的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)《合同法》第94條第（二）項(xiàng)和第108條規(guī)定，所謂明示預(yù)期違約，是指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方無任何正當(dāng)理由明確表示其在履行期限到來后將不履行合同的主要義務(wù)或者完全不履行合同義務(wù)。在預(yù)期違約方作出預(yù)期違約表示后、合同履行期屆滿前，是否享有明示預(yù)期違約的撤回權(quán)，我國《合同法》沒有規(guī)定，現(xiàn)實(shí)交易中上述撤回情形常有發(fā)生，雖成訟案例較少，但從鼓勵(lì)交易和保護(hù)合同利益的角度，有必要對該規(guī)則進(jìn)行有關(guān)探討，并在日后《合同法》完善時(shí)加以制度設(shè)計(jì)。
一、《合同法》下的明示預(yù)期違約規(guī)則
我國《合同法》第94條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：…（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；…”，第108條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任�！弊屑�(xì)分析其條文措辭，兩個(gè)條文在認(rèn)定預(yù)期違約的標(biāo)準(zhǔn)以及法律后果兩方面的表述是不一致的，有必要予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。具體說明如下：
1、在認(rèn)定預(yù)期違約的標(biāo)準(zhǔn)上，《合同法》第94條第（二）項(xiàng)以“明示不履行主要債務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)，而第108條以“明示不履行合同義務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)。顯然，“不履行主要債務(wù)”與“不履行合同義務(wù)”在行為表現(xiàn)形式上，不僅存在著履行合同義務(wù)范圍的差異，也存在著履行程度上的區(qū)別。此外，對“不履行合同義務(wù)”的理解，亦存在“完全不履行合同義務(wù)”、“ 不履行合同的主要義務(wù)”，或者“不履行合同的部分義務(wù)”的歧義。我國《合同法》第8條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”依《合同法》之合同解除規(guī)則，除當(dāng)事人意思自治或約定條件成就的情形外，合同解除條件一般以不能實(shí)現(xiàn)合同目的為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。在履行期限屆滿之前明示不履行合同的部分義務(wù)而非重大不履行，并不必然會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，故此情形不能構(gòu)成預(yù)期違約；但如果明示不履行合同的主要債務(wù)或者完全不履行，就必然會(huì)使合同一方喪失對合同利益的期待，影響合同目的的最終實(shí)現(xiàn)，從而構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，在履行期限到來之前“明示不履行合同的部分義務(wù)”亦可以構(gòu)成“預(yù)期非根本違約”，而且《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG公約）亦有“預(yù)期非根本違約”和“預(yù)期根本違約”之分，從而要求預(yù)期非根本違約方對合同對方承擔(dān)違約責(zé)任。筆者對此觀點(diǎn)不敢茍同，理由有四：第一，CISG公約中稱謂的“預(yù)期非根本違約”，是指合同訂立后，因當(dāng)事人一方履行能力或信用存在嚴(yán)重缺陷，或在準(zhǔn)備履行或履行合同中的行為表明其顯然將不能履行合同大部分義務(wù)，對方可以中止合同履行，但負(fù)有通知義務(wù)；如當(dāng)事人一方對其履行義務(wù)提供了充分保證，則該對方必須繼續(xù)履行合同（第71條）。顯然，CISG公約的“預(yù)先非根本違約”相當(dāng)于我國《合同法》規(guī)定的默示預(yù)期違約制度，并非指“不履行合同的部分義務(wù)”；第二，由于在履行期限到來前，對于不影響合同目的的部分義務(wù)，當(dāng)事人一方只是主觀明示不履行而非實(shí)際不履行，且該方當(dāng)事人實(shí)際履行時(shí)可能變更其意志而選擇依約履行，要求該方當(dāng)事人過早地承擔(dān)該部分合同義務(wù)，必然會(huì)加大該方當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任；第三，即便該方當(dāng)事人在履行期限屆滿后未履行該部分義務(wù)，但由于合同目的已基本實(shí)現(xiàn)，對方已從合同中得到了其期待的利益，并未背離我國《合同法》“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”的立法宗旨，更何況合同不完全履行原本就可以在合同履行期限屆滿后通過請求違約方實(shí)際承擔(dān)違約責(zé)任的途徑予以救濟(jì)；第四，對于違約責(zé)任，依《合同法》第107條包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。在合同履行期限屆滿前，依合同履行是當(dāng)事人一方的義務(wù)，于權(quán)利而言亦為其自主權(quán)，何時(shí)為、怎么為完全由該方當(dāng)事人依合同約定自主決定，合同對方無權(quán)干預(yù)，公權(quán)力也不宜公然介入，故對于因所謂“預(yù)期非根本違約”而成訴終由法院判令在履行期限到來前“繼續(xù)履行”或者“采取補(bǔ)救措施”既有公權(quán)力肆意擴(kuò)張之虞，亦無任何實(shí)際意義；況且，借助公權(quán)力要求該方當(dāng)事人立即履行合同義務(wù)，亦意味著合同對方擁有單方面改變合同履行期限的權(quán)利，也明顯背離了《合同法》的立法精神和本條文的立法意圖。對于“賠償損失”，雖當(dāng)事人明示對部分合同義務(wù)“不為”但亦有“為”之可能性，故事前常難判斷“預(yù)期非根本違約人”“不為”之范圍，亦難以確定因“不為”而導(dǎo)致的合同預(yù)期損失，且事實(shí)上此時(shí)對方當(dāng)事人并未曾蒙受損失，故預(yù)先由法官僅憑自由裁量權(quán)判令“預(yù)期非根本違約人”向當(dāng)事人對方賠償損失既有損于我國民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t之一的填平原則，又有違于公平和公正。因此，對于第108條“不履行合同義務(wù)”的理解，應(yīng)理解為第94條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“不履行主要債務(wù)”以及“完全不履行”，本文開篇對預(yù)期違約的定義也是建立在該等理解之上的。
2、在法律后果上，《合同法》第94條第（二）項(xiàng)規(guī)定為“當(dāng)事人可以解除合同”，而第108條規(guī)定為“承擔(dān)違約責(zé)任”。在法律后果上，有學(xué)者認(rèn)為，于預(yù)期違約尋求違約救濟(jì)措施時(shí)，《合同法》賦予了當(dāng)事人一方要求對方對于責(zé)任承擔(dān)的兩種方式的選擇權(quán)：或者“可以要求解除合同”，或者“可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，同時(shí)該方當(dāng)事人還可以等待合同履行期限的到來，在對方實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。承其之意，也就是說，在履行期限屆滿之前，當(dāng)當(dāng)事人一方明確表示不履行合同義務(wù)包括重大不履行時(shí)，對方選擇根據(jù)《合同法》第108條的規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，就不能根據(jù)《合同法》第94條提出解除合同，二者只能取其一；同時(shí)預(yù)期違約的救濟(jì)方式還包括實(shí)際違約后的違約責(zé)任承擔(dān)。筆者以為，這種觀點(diǎn)是有失偏頗的。首先，在履行期限到來后，當(dāng)事人一方無正當(dāng)理由拒絕履行合同義務(wù)是《合同法》中的“拒絕履行”行為，而非“明示預(yù)期違約”行為，合同對方在履行期限屆滿后要求該方當(dāng)事人承擔(dān)實(shí)際違約責(zé)任，是“拒絕履行”的救濟(jì)方式，而非“明示預(yù)期違約”的救濟(jì)途徑，這點(diǎn)必須要嚴(yán)格予以區(qū)分，以免造成概念上的混淆和法律邊界上的模糊；其次，“違約責(zé)任承擔(dān)”并不必然會(huì)導(dǎo)致“合同解除”，但“合同解除”肯定不會(huì)影響“違約責(zé)任承擔(dān)”。因此，基于前述，既然“預(yù)期違約”是指“不履行主要債務(wù)”以及“完全不履行”，由于“預(yù)期違約”將導(dǎo)致合同目的的實(shí)現(xiàn)存在重大不確定性或者實(shí)現(xiàn)不能，那么對于預(yù)期違約的法律后果，也應(yīng)綜合《合同法》第94條第（二）項(xiàng)和第108條條文內(nèi)容，宜為“當(dāng)事人可以解除合同”并“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”承擔(dān)“違約責(zé)任”。
二、對明示預(yù)期違約方之撤回權(quán)的初步探討
如前述，我國《合同法》沒有規(guī)定明示預(yù)期違約方之撤回權(quán)，但學(xué)界和司法實(shí)踐的一致認(rèn)識(shí)是：首先，從保護(hù)合同利益和鼓勵(lì)交易的角度，這種制度應(yīng)予以設(shè)計(jì)；其次，明示預(yù)期違約方之撤回權(quán)應(yīng)受到適當(dāng)?shù)南拗�，即必須在守約方?jīng)]有解除合同之前，如守約方作出解除合同的表示，并已經(jīng)解除了合同，則明示預(yù)期違約方的預(yù)期違約表示不能撤回。
由于現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生預(yù)期違約時(shí)，許多守約方還是希望合同能得到繼續(xù)履行，預(yù)期違約方撤回預(yù)期違約表示既契合了守約方的期待，又可最大限度地補(bǔ)救原交易，立法上應(yīng)該予以充分尊重，因此，筆者對上述認(rèn)識(shí)的構(gòu)想表示支持和贊同，但對其安排的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不予認(rèn)可。原因就在于，我國《合同法》對預(yù)期違約的適用范圍不限于單務(wù)合同，而是推及至一切雙務(wù)合同。在雙務(wù)合同中，當(dāng)預(yù)期違約方作出預(yù)期違約表示后，守約方為避免擴(kuò)大損失，有可能因預(yù)期違約方的單方意思表示而相應(yīng)中止己方的對待履行或履行準(zhǔn)備，而在救濟(jì)途徑上又有可能基于某種考慮而選擇履行期限到來后要求對方承擔(dān)“拒絕履行”的違約責(zé)任，而不采用預(yù)期違約的“合同解除”的救濟(jì)渠道；期間，如果預(yù)期違約方作出撤回預(yù)期違約的意思表示，此時(shí)法律給予認(rèn)可的話，由于臨近履行期，守約方已無足夠時(shí)間準(zhǔn)備己方的相應(yīng)對待履行或履行準(zhǔn)備，就必然會(huì)造成守約方在履行期限到來后變成違約方，顯然，在前述情形下，法律認(rèn)可明示預(yù)期違約方的撤回權(quán)實(shí)際上就是變相保護(hù)違約方非正當(dāng)權(quán)力的行使，或者說變相承認(rèn)預(yù)期違約方權(quán)力濫用的合法性，并置守約方于不利境地，法益保護(hù)被嚴(yán)重扭曲，從而在根本上背離了我國民法的公平、誠實(shí)信用原則和《合同法》的立法宗旨。
基于上述，關(guān)于明示預(yù)期違約方之撤回權(quán)的問題，筆者以為至少可從以下三個(gè)方面予以全面考量：
1、在預(yù)期違約表示到達(dá)守約方之前，或者預(yù)期違約表示和預(yù)期違約撤回表示同時(shí)到達(dá)守約方，明示預(yù)期違約方享有任意撤回權(quán)。
2、在預(yù)期違約表示到達(dá)守約方后，守約方作出解除合同的表示前，預(yù)期違約方向守約方作出撤回意思表示的，守約方可要求預(yù)期違約方采取補(bǔ)救措施，同時(shí)雙方可就合同原訂立的履行期限進(jìn)行協(xié)商變更。有下列情形之一者，預(yù)期違約表示自動(dòng)失效，預(yù)期違約撤回表示發(fā)生效力，對雙方具有拘束力：
(一)守約方不要求預(yù)期違約方采取補(bǔ)救措施或者對原履行期限進(jìn)行變更的，直接表示繼續(xù)履行合同的；
(二)守約方不要求預(yù)期違約方采取補(bǔ)救措施的，雙方就新履行期限事宜達(dá)成一致意見的；
(三)雙方就采取包括提供履約保證在內(nèi)的補(bǔ)救措施達(dá)成一致后，預(yù)期違約方切實(shí)采取了補(bǔ)救措施并得到守約方認(rèn)可，且雙方就新履行期限事宜達(dá)成一致意見的。
3、在預(yù)期違約表示到達(dá)守約方后，守約方作出解除合同的表示，并已經(jīng)解除了合同，預(yù)期違約方以合同履行期限未屆滿為由要求撤回預(yù)期違約表示的，人民法院不予支持。
作者，法學(xué)博士，北京市博金律師事務(wù)所專職律師，13810112545
