[ 謝靖華 ]——(2013-1-22) / 已閱8753次
一、研究案例與問題引入
［案例1］2009年5月5日，原告某地產公司與被告曾某簽訂商鋪租賃合同， 約定原告在同等條件下有優(yōu)先承租權，雙方應在租約期滿前一個月另行簽訂續(xù)租協(xié)議。 2010年8月13日，被告致函原告稱租賃合同期滿后，因其對該物業(yè)另有用途，故不再與原告續(xù)約，要求原告準時將承租的商鋪交還。 同年10月20日，原告致函被告稱該分行已成為原告在該地段的重要布點， 如無法續(xù)租必定給原告造成重大經濟損失，根據雙方訂立的協(xié)議，在同等條件下原告有優(yōu)先承租權， 請被告盡快將續(xù)租的具體條件書面告知等。 但被告明確表示對該物業(yè)另有用途，不再與原告續(xù)約。 原告遂起訴稱被告無視原告享有優(yōu)先承租權的合同約定， 在沒有告知原告任何續(xù)租條件的情況下將上述物業(yè)另租他人， 導致原告被迫搬離上述物業(yè)， 另覓新址經營，經營地址變化導致原告經營損失巨大，要求被告賠償原告為承租新場地繼續(xù)經營而支付的頂手費、裝修費用、安裝招牌燈箱費用。
一審法院認為，原告雖然是原承租人，按合同約定在同等條件下有優(yōu)先承租權， 但雙方并沒有按約定在租約期滿前一個月另行簽訂續(xù)租協(xié)議。 被告作為產權人，收回涉案房屋后當然有權處分自己名下的物業(yè)， 其另行出租涉案房屋給案外人，是其行使處分的權利，原告要求被告賠償損失，缺乏依據，一審據此駁回原告的訴訟請求。 原告不服上訴， 二審法院認為雖原告與被告約定在同等條件下有優(yōu)先承租權， 雙方應在租約期滿前一個月另行簽訂續(xù)租協(xié)議， 但雙方在租約期滿前一個月并未簽訂續(xù)租協(xié)議，而是解除了房屋租賃合同，被告在此之后才將涉案房屋出租給他人, 鑒于原告已不是涉案房屋的承租人,其仍主張優(yōu)先承租權缺乏事實依據, 故其認為被告的該出租行為侵犯了其的優(yōu)先承租權顯然是不成立的， 二審駁回原告的上訴。[1]
［案例2］廣州市和平西路8號西關竹園竹升面老鋪經營的是廣州傳統(tǒng)的食品竹升面， 該面鋪在原址已經經營了8年，最近因為中央電視臺的紀錄片《舌尖上的中國》播出后，生意比以前更加紅火，恰好該鋪位的租賃合同又到期了， 出租人要求由原來的月租金9000元漲至18000元，承租人覺得難以承受，雙方各執(zhí)一詞，難以調和，知名老店面臨搬遷的命運。 該事件被報導后，老店的命運受到廣泛的關注， 政府相關部門也積極介入， 組織雙方進行調解，最終達成調解協(xié)議，老店以月租金13500元繼續(xù)承租下去，得以在原址繼續(xù)經營，而出租人的權益也得到了保障，實現(xiàn)了業(yè)主與租客利益的雙贏。[2]
近年來， 出現(xiàn)了大量關于承租人是否享有優(yōu)先承租權的糾紛， 而我國相關法律并沒有對優(yōu)先承租權做出相應的規(guī)定，在實際操作中，一般由出租人和承租人在租賃合同中自行約定。 而租賃關系在現(xiàn)實生活中又相當的復雜，如在案例1中承租人應該在何時主張優(yōu)先承租權？ 出租人拒不告知續(xù)租條件是否侵犯優(yōu)先承租權？ 承租人的損失應如何計算？ 在案例2中長期商業(yè)租賃是否有法定的續(xù)展權？ 如何處理法定優(yōu)先承租權的爭議等等，這些爭議的處理與執(zhí)行均不好把握。 目前司法界普遍所持有的一種觀點是租賃合同是一種債權合同， 根據合同自由的原則，當已簽訂的租賃合同終止后，應當由雙方平等協(xié)商自愿達成協(xié)議，法律不應過多的干預，否則容易侵犯出租人對租賃物的所有權， 因此承租人主張優(yōu)先承租權得到法院支持的并不多。 在法律對優(yōu)先承租權的規(guī)定匱乏的情況下，司法實踐難以面對日益增加的糾紛，因此有必要對優(yōu)先承租權的問題進行探討。
二、優(yōu)先承租權的含義及其法律性質
（一）優(yōu)先承租權的含義
有較多學者認為，優(yōu)先承租權的含義是：在不動產租賃關系中，原承租人在租賃合同到期后，沒有違約行為出現(xiàn)，出租人愿意繼續(xù)出租，需要續(xù)簽租賃合同的情況下，原承租人對原租賃物在同等條件下?lián)碛蟹ǘǖ膬?yōu)先續(xù)租論商業(yè)租賃的優(yōu)先承租權權利,是一項法定權利，是形成權、既得權和獨存權。[3]也有觀點認為優(yōu)先承租權可定義為承租人享有的， 在原租賃合同到期后， 請求出租人以第三人同等條件優(yōu)先與其訂立新租賃合同的權利，是一種優(yōu)先締約請求權，這種權利既不是物權，也不是形成權，而應當認定為約定產生的債權性權利， 該權利不具備對抗出租人物權請求權的效力，也不具備單方形成新合同關系的效力，[4]這也是目前司法界比較有共識的一種觀點。 這兩種觀點的不同在于前一種觀點認為優(yōu)先承租權是一種法定的權利， 至少是一種已經物權化的權利， 而第二種觀點則認為優(yōu)先承租權只是債權性的約定權利。 對優(yōu)先承租權性質定位的不同，將導致不同的裁判后果，如果采用第一種觀點，那么上述兩件案子的承租人無疑均擁有優(yōu)先承租權。 而采用第二種觀點， 上述案件承租人能否續(xù)租則由出租人的意志決定。 其實出租人出租房屋，在同等條件下，承租人行使優(yōu)先承租權，不僅可以保護承租人的利益，而且出租人的利益也不受任何影響，這既兼顧了兩者的利益，也符合立法的精神和目的， 畢竟立法的精神和目的就是要維護交易秩序的穩(wěn)定，促進市場經濟的發(fā)展，所以法律應規(guī)定承租人的優(yōu)先承租權。
（二）優(yōu)先承租權的法律性質
優(yōu)先承租權屬于房屋租賃權其中的一個方面， 房屋租賃權的性質在學術界一直都沒有統(tǒng)一的觀點， 學者們對此問題進行了長期的爭論， 目前比較被認同的有三種觀點。
第一種是債權說，這個學說是一種傳統(tǒng)學說。 持此種觀點的學者認為承租人所享有的對租賃物的占有、使用、收益權，完全是基于租賃物的交付而取得的一種債權，是一種請求權、 相對權， 并不具備對標的物獨立支配的權利，在本質上符合債權的性質，“故租賃權非屬物權，仍屬債權”。[5]該學說認為房屋租賃權的性質是債權,而債權并不具有對抗第三人的效力,房屋租賃權如今雖出現(xiàn)了“物權化”的表征，但尚未達到準物權的程度，所以不能因此就顛倒主次，否定租賃權的債權本質，而僅強調其出現(xiàn)的物權化趨勢。
第二種是物權說。 該學說從起初認為房屋租賃權因被賦予對抗力而成為近似于物權的權力，[6]發(fā)展到日本學者岡村玄治進一步認為承租人取得對租賃標的物使用收益的物權。[7]我國也有不少學者認為房屋租賃權就是對房屋的占有、使用、收益權，以及一定程度的處分權，本質上是屬于物權的范疇，屬于用益物權。[8]該學說雖然在學術界淵源己久，但在立法上被加以確認的國家并不多。
第三種是一種折中的觀點，即債權的物權化說。 該學說認同第一種觀點所堅持的房屋租賃權在本質上是一種債權，同時也吸收了第二種觀點的“房屋租賃權在一定條件下具有對抗第三人的物權化效力”。 該學說認為房屋租賃權本質上為債權,但基于保護承租人之需要,而強化其效力,使其具有在一定條件下對抗第三人的物權化色彩。[9]我國臺灣學者王澤鑒對此也曾經進行過闡述， 他認為民法賦予債權屬性的不動產租賃權一定的物權效力， 是公權力對私權的干預， 使原本只有相對效力的債權具有了對第三人的對抗性， 賦予這種物權效力的前提是假設認為承租人在經濟上處于弱勢， 而達到實現(xiàn)雙方利益平衡的目的。 同時他還指出根據物權法定的原則，租賃合同是雙方當事人的合意，其并不能構成一種真正的物權。[10]該學說認為正是由于法律對房屋租賃權這一私權利的干預， 使得本來作為債權的房屋租賃權， 具有了物權的效力，使得承租人得到了優(yōu)于普通債權人的保護。
根據各國的立法和法理， 承租人的租賃權既包括承租人對出租人的權利，又包括承租人對租賃物的權利，而承租人對出租人的權利毫無異議是基于合同而產生的債權，對此承租人只享有債權的請求權。 但如果將房屋租賃權全部歸屬于債權領域，以意思自治作為調整手段，承租人的利益顯然是難以得到保障的。 承租人對租賃物的權利雖然具有物權特征， 但如果把房屋租賃權整體定位為物權，對出租人無疑也是極為不利的，也背離了租賃合同的本質，因此不能將房屋租賃權改造成物權。 正是基于對出租人、承租人雙方利益平衡的考慮，將租賃權物權化，既不過多的限制出租人的所有權， 也有利于使承租人獲得持續(xù)的、安全的保障，這不僅是貫徹對承租人進行保護的價值取向，也符合了物盡其用的，以實現(xiàn)更高的經濟效率的目的。 筆者認為房屋租賃權是物權化的債權，基于其本身所具有的復合性決定了其在不同的權利上的價值取向的不同，保護方式也不相同。 優(yōu)先承租權作為房屋租賃權的一個方面，其性質也是物權化了的債權，也應區(qū)分不同的情況給與不同的法律保護。
三、國內外對商業(yè)租賃優(yōu)先承租權的立法現(xiàn)狀
在英國，商業(yè)租賃由普通法調整，法院一般也會尊重當事人的約定來解決當事人之間的爭議。 英國成文法中主要有兩部法律對此做出了較為明確的規(guī)定，一部是1927年的《不動產租賃法》，此法的第一部分明確規(guī)定若租賃期限終止時，出租人不同意續(xù)簽合約就應當補償承租人的商譽損失；另外一部是1954年的《不動產租賃法》，這部法律在第二部分從另一方面賦予了商業(yè)經營承租人的租賃更新權。 這兩部法中對商業(yè)租賃規(guī)定的目的在于解決商業(yè)租賃租期屆滿時，對承租人租賃權的保護和出租人恢復租賃物的占有所發(fā)生的爭議。 英國普通法賦予承租人更新的權利，主要是考慮到商業(yè)租賃的承租人在租賃物所在的地點因經營所建立起來的商譽, 商業(yè)不動產租賃立法的基本原則就是不動產出租人不得從附著于承租人在不動產租賃物上所建立起來的商譽中獲得利益。 根據第二部法律的規(guī)定，對承租人更新商業(yè)租賃的權利的保護是自動的，任何直接排除或協(xié)議排除這一權利的行為都是無效的。 可以看出，英國的商業(yè)承租人的更新權是法定的，出租人如果想排除這一權利，必須向法院提出排除申請。[11]
在法國，為了保護商業(yè)承租人的利益，同樣也逐步建立了完善的商事租賃制度。 如法國在1926年6月30日，以法律形式確認了商事租約續(xù)展權，此后經過多次的修改、補充和完善， 最終建立了體系化的商事租賃承租人的優(yōu)先承租權制度， 其構成要件為：1.合同期限不得低于9年；2.因商事用途而租賃場所；3.承租人必須是在政府相關部門登記過的商人；4.承租人應當是營業(yè)資產的所有人。 法國的商業(yè)租賃制度也賦予了商業(yè)承租人兩種救濟方式，即在租賃合同到期時，承租人有權選擇延展租約，或者在無法實現(xiàn)租賃合同續(xù)展時獲得補償金， 以此來彌補承租人因場地的更換而遭受的經濟損失。
目前，我國房屋租賃立法采取一體立法的模式，忽視商業(yè)租賃的特殊性， 現(xiàn)仍未對商業(yè)租賃承租人優(yōu)先承租權作出相應規(guī)定。[12]當承租人行使優(yōu)先承租權發(fā)生糾紛時，因無法可依，導致司法無法對處于弱勢地位的承租人的利益進行充分的保護。 人民法院在審理優(yōu)先承租權糾紛案件的時候，往往認為優(yōu)先承租權是約定性權利，如果對此沒有明確約定，一般都不予支持。 即使法院判決確認了房屋承租人的優(yōu)先承租權， 但由于缺乏優(yōu)先承租權行使的法律制度，也難以執(zhí)行和形成統(tǒng)一的司法裁判標準。
四、建立和完善我國商業(yè)租賃優(yōu)先承租權的法律思考
鑒于現(xiàn)在租賃權已出現(xiàn)物權化的趨勢， 在租賃法律制度中建立商業(yè)租賃承租人的優(yōu)先承租權法律制度已迫在眉睫，并宜將其定位為物權化的債權，設立專門的法律予以規(guī)范和調整， 從而實現(xiàn)對兩種用途不同的房屋租賃當事人利益的平等保護，實現(xiàn)社會公正。
據此，筆者建議從“明確權利→權利行使期限（除斥期）→舉證責任→法律救濟”四個方面確立和完善我國商業(yè)租賃承租人的優(yōu)先承租權制度。
（一）明確權利概念
首先， 應當對短期商業(yè)租賃和長期商業(yè)租賃的概念進行定性， 并在立法上明確規(guī)定長期商業(yè)租賃承租人具有優(yōu)先承租權，承租人享有法定延續(xù)權，并具體規(guī)定“長期商業(yè)租賃合同到期后， 原承租人在同等條件下享有優(yōu)先承租權。 出租人無正當理由不得拒絕承租人的續(xù)租請求，否則應向承租人賠償因被拒絕續(xù)租而遭受的損失”。
長期商業(yè)租賃承租人的法定優(yōu)先承租權， 必須滿足以下的條件。 1.商業(yè)租賃期限必須達到5年以上。 因為5年的時間足以讓商業(yè)租賃承租人所經營的商號在當地建立起一定的商譽及穩(wěn)定的顧客群。 短期租賃和不定期租賃承租人不享有優(yōu)先承租權， 但如果不定期租賃持續(xù)時間長達5年以上，也可以認定不定期租賃承租人享有優(yōu)先承租權。[13]如本文中案例2的竹升面店，已租賃訟爭商鋪8年，在當地建立起一定的商譽及穩(wěn)定的顧客群，應當自動享有法定優(yōu)先承租權， 出租人不得拒絕其要求繼續(xù)承租的請求。 2.當有第三人打算承租涉案標的物時，承租人的續(xù)租條件應當不低于該第三人，如租金上下不超過3%就應該算是同等條件，[14]同時承租人的續(xù)租條件也應符合當時當地的租賃市場情況。 3.承租人在原合同租賃期內信用良好，沒有違反租賃合同的行為，但如果出租人在租賃期滿前對承租人的違約行為沒有提出異議， 就不能以此為由拒絕承租人優(yōu)先承租的請求。 4.轉租合同的承租人不享有優(yōu)先承租權。 5.優(yōu)先承租權不能對抗合同外善意第三人及出租人自己或者家庭的正當使用，家庭使用應當限制在出租人的直系親屬范圍內。 6.承租人對因安全等原因拆除重建的房屋同樣享有優(yōu)先租賃的權利。
（二）明確優(yōu)先承租權的期限
商業(yè)租賃承租人必須在租賃期屆滿前一定時間內向出租人以明示的方式提出續(xù)租要求。 如前文所述，優(yōu)先承租權性質是債權的物權化， 其在一定程度上可以對抗第三人，對出租人所有權行使的作出了限制，這時也必須給承租人行使優(yōu)先承租權以合理期限的限制， 以平衡雙方的利益。 如果過長則會損害出租人權益，也會使承租人怠于行使權利，導致民事關系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，違背了交易安全和效率的法律價值， 也不符合該制度的立法目的。 筆者認為可參考《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》第118條的規(guī)定，即“出租人在出賣房屋時，應提前3個月通知承租人”的規(guī)定，給予3個月時間為妥。 同時可以參考時效制度中的消滅時效予以規(guī)制，給予承租人在合同屆滿后行使優(yōu)先承租權一個除斥期。 如果承租人超過該期間未行使優(yōu)先承租權的， 優(yōu)先承租權自然消滅，承租人對此負有注意義務。 如果雙方對此未能達成協(xié)議， 承租人或者出租人均可以在該期間內向法院起訴， 由法院決定是雙方繼續(xù)租賃關系還是由出租人恢復對租賃物的占有。[15]
（三）確立舉證責任的分擔
優(yōu)先承租權是物權化的債權， 對承租人的保護應當在公平正義的范圍內， 在出租人的物權已受到限制的情況下，再要求其承擔舉證責任，是不公平的，會使雙方利益過于失衡。 有鑒于此，當因行使優(yōu)先承租權而發(fā)生糾紛時，舉證責任應由承租人承擔，承租人應對其是否擁有優(yōu)先承租權，是否受到了侵害，行使條件是否己成就、侵害行為和損害結果之間是否存在因果關系等方面進行舉證。
（四）侵害商業(yè)租賃優(yōu)先承租權的法律救濟
對于少于5年的短期商業(yè)租賃， 由于其優(yōu)先承租權并非法定權利，所以可以由當事人在協(xié)議中約定限制使用或排除。 對于約定的優(yōu)先承租權，出租人必須在合同期滿前1個月內以書面的形式告知承租人續(xù)租的條件，如果承租人申請續(xù)租，但出租人拒不告知承租人續(xù)租的條件， 在原租賃合同期滿后6個月內又另行出租給他人的，出租人須賠償因違反優(yōu)先承租權的約定而給原告帶來的實際損失。如本文案例1，雙方在合同中明確約定了優(yōu)先承租權， 而且原告也在合同期滿前1個月向被告提出續(xù)租的申請，被告仍拒不告知續(xù)租的條件，而是待到合同期滿后把商鋪另行出租給他人，這顯然是侵犯原告的優(yōu)先承租權， 原告可以要求被告賠償因此所致的損失，如搬遷費等。
當承租人因出租人自用出租物而致其優(yōu)先承租權不能行使時，仍應給予承租人合理的騰房時間予以救濟。 同時， 為了防止出租人以虛假的自用理由來排除承租人優(yōu)先承租權的行使，法律有必要做出明確的規(guī)定。 一方面規(guī)定出租人如果需要自用租賃房屋必須在合同到期前2個月提前告知承租人， 使承租人能有足夠的時間選擇新的經營地址； 另一方面則應規(guī)定如果出租人在租賃合同解除后6個月內并沒有進行自用， 反而重新出租租賃房屋，承租人有權以出租人侵犯優(yōu)先承租權為由， 要求賠償損失。 至于損失在實踐中應如何認定，筆者認為應以承租人的實際損失為限，包括搬遷和重新安置費用、重新簽訂合同的費用、暫時停止營業(yè)的損失等。
注釋:
[1]案例資料來源廣州審判網（http:∥www.gzcourt.gov.cn/），2012年5月10日訪問。
[2]案例資料來源《南方日報》2012年6月15日C08版。
JJoouu r nal of Law AApppplliiccaattiioonn
[3]段丹：《房屋承租人優(yōu)先權問題研究》，西南財經大學碩士論文，第6-13頁。
[4]周峰、葉蘭、李興：“優(yōu)先租賃權是債權性質的優(yōu)先締約權”，載《人民司法》2011年第22期。
[5]鄭玉波：《民法債編各論》（上），三民書局1986年版，第200頁。
[6]［日］鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第65頁。
[7]［日］岡村玄治：“賃借權物權論”，載日本《私法》雜志第14號，第2-8頁。
[8]張勝、翟小良：“房屋租賃權法律性質研究”，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第1期。
[9]郭明瑞、王軼：《合同法新論•分則》，中國政法大學出版社1997年版，第101頁。
[10]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第六、七冊），中國政法大學出版社1998年版，第186、71、78頁；王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版
社2001年版，第17頁。 轉引自董耀金、趙江濤：“論房屋租賃權的性質和保護”，載《商業(yè)時代》2011年第15期。
[11]戚兆岳：《不動產租賃法律制度研究》，法律出版社2009年版，第54、55頁。
[12]優(yōu)先承租權的規(guī)定多見于地方性法規(guī)，如《上海市房屋租賃條例》第38條規(guī)定“租賃期滿，承租人應按期將房屋退還出租人。 出租人繼續(xù)出租房屋的，在同等條件下，承租人有優(yōu)先承租權”；《新疆維吾爾自治區(qū)城市房屋租賃管理規(guī)定》第22條規(guī)定：“房屋共有人或原承租人在同等條件下，對出租的房屋有優(yōu)先承租權”。
[13]如《法國商法典》第L145－4、8、14條規(guī)定，商事租賃合同的期限不得少于9年，而至期限屆滿之 際，房屋承租人作為在 該 房屋 內 從 事 營 業(yè) 資 產之經營者，有權請求續(xù)展租約，或者請求賠償因被拒絕續(xù)租而遭受的損害。
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