[ 羅海敏 ]——(2013-1-23) / 已閱15559次
第一，限制預(yù)防性羈押的適用范圍。鑒于預(yù)防性羈押在適用理由方面的特殊性，上述國家和地區(qū)均對預(yù)防性羈押設(shè)置了比一般性羈押更狹窄、嚴(yán)格的適用范圍，只有危害較大、有反復(fù)實施可能的特定重大犯罪才適用預(yù)防性羈押。例如，德國的預(yù)防性羈押適用于性犯罪、嚴(yán)重傷害、搶劫、勒索、嚴(yán)重盜竊、欺詐、縱火以及毒品犯罪等罪名，澳大利亞的預(yù)防性羈押僅適用于恐怖主義犯罪，而我國臺灣地區(qū)的預(yù)防性羈押適用于放火罪、準(zhǔn)放火罪、強制性交罪、強制猥褻罪、傷害罪、妨害自由罪、強制罪、恐嚇危害安全罪、盜竊罪、搶奪罪、欺詐罪和恐嚇取財罪。
第二，明確規(guī)定預(yù)防性羈押的適用條件、適用期限。即使是適用范圍內(nèi)的犯罪行為，也只有在具備特定的適用條件時才能被適用預(yù)防性羈押，上述國家和地區(qū)有關(guān)預(yù)防性羈押的法律文件都對此有明確的規(guī)定。在適用條件上，必須有足夠的證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人如果處于自由狀態(tài)很可能繼續(xù)實施、反復(fù)實施同類型犯罪行為時才能適用預(yù)防性羈押，而對于那些初次、偶然實施犯罪行為的人或者具備特殊情況的人并不能適用。例如，在德國，適用預(yù)防性羈押要求滿足：（a）犯有列舉之一罪行的緊急嫌疑的，以及（b）有“確定事實”顯示嫌疑人在當(dāng)下的案件被判決之前可能會犯同種類更嚴(yán)重的罪行。[40]同時，在可以按照一般性羈押理由命令羈押的情況下，不得以預(yù)防再犯為理由而命令待審羈押。也就是說，在適用順序上，德國的一般性羈押是排在預(yù)防性羈押之前的，能適用前者時就不得適用后者。(41)我國臺灣地區(qū)的預(yù)防性羈押也要求具備犯罪嫌疑重大、有事實足以認(rèn)為有反復(fù)實施同一犯罪可能以及具有羈押必要這三方面要求。而澳大利亞《2005年第2號反恐怖主義法》則規(guī)定，對16周歲以下的人不適用預(yù)防性羈押。(42)此外，預(yù)防性羈押并不是無期限的羈押，這些國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定中也包含預(yù)防性羈押一般期限、最長期限、期限延長方式等必要內(nèi)容。
第三，保障被羈押者的基本人權(quán)，設(shè)置充分的權(quán)利救濟途徑。保障被適用者的各項基本權(quán)利是刑事強制措施適用的基本原則之一。在上述各國、各地區(qū)有關(guān)預(yù)防性羈押的規(guī)定中，對被羈押者給予必要的權(quán)利保障也得到了一致的重視，羈押者的基本權(quán)利包括知悉權(quán)、辯護權(quán)、律師幫助權(quán)、申請變更或撤銷羈押權(quán)、通信權(quán)、會見權(quán)等。例如，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第105條有關(guān)羈押方法的條文中規(guī)定：管束羈押被告，應(yīng)以維持羈押目的及羈押場所秩序所必要者為限；被羈押人有權(quán)自備飲食及日用必需物品，并享有與外人接見、通信、受授書籍及其他物件的權(quán)利；被告非有事實足認(rèn)為有暴行或逃亡、自殺之虞的，不能束縛其身體，等等。同時，該法第110條也規(guī)定，被告及得為其輔佐人的人或辯護人，有權(quán)隨時具保，向法院申請停止羈押。澳大利亞《2005年第2號反恐怖主義法》也就預(yù)防性羈押中的權(quán)利保障做出了專門規(guī)定。例如，對于不通曉英語、無法用英語進行正常交流的被羈押人，警察有義務(wù)為其安排翻譯人員，并告知其羈押的結(jié)果、原因以及被羈押中的權(quán)利，同時應(yīng)當(dāng)為犯罪嫌疑人選擇律師，并安排同律師會面等。
第四，對預(yù)防性羈押適用司法審查原則�？疾焐鲜龈鲊⒏鞯貐^(qū)有關(guān)預(yù)防性羈押適用的相關(guān)規(guī)定，通常都要求由中立的司法機構(gòu)進行事先審查并作出決定之后，以令狀的形式授權(quán)特定機關(guān)來執(zhí)行。追訴機關(guān)一般情況下無權(quán)自己決定適用，只有在情況緊急的少數(shù)例外情況下，才能由檢察機關(guān)或警察作出決定，但在此之后必須“立即”或者“無不必要延誤”地將被羈押者送交法官審查是否具有合法理由。
從上述論述不難看出，德國、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)在明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度的基礎(chǔ)上，對預(yù)防性羈押的適用范圍、適用要件等設(shè)置了嚴(yán)格限制，同時通過加強權(quán)利保障與權(quán)力制約等措施來實現(xiàn)個人利益與公共利益的盡可能平衡。
（二）承認(rèn)犯罪預(yù)防羈押理由的立法例
不同于德國、澳大利亞和我國臺灣地區(qū)，其他多數(shù)國家和地區(qū)并沒有明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度。不過，以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由事實上在很多國家和地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定及實踐適用中有所體現(xiàn)。
在英美法系國家，羈押主要是保證被告人到庭的一種手段，是作為保釋的例外而存在的，因此其有關(guān)預(yù)防性羈押的規(guī)定和保釋制度的發(fā)展變化密切相關(guān)。在英國，有權(quán)獲得保釋是被告人的一項基本權(quán)利。根據(jù)英國《1976年保釋法》規(guī)定，只要有充分的理由相信被告人將有下列行為之一的，就無須批準(zhǔn)保釋：不能在指定時間到庭；在保釋期間犯罪；妨礙證人作證或其他阻礙訴訟進行的行為，無論涉及他們自己或其他人。(43)“在決定取消無條件保釋時，法院必須有理由（比如犯罪的嚴(yán)重程度）使其相信至少存在取消五條件保釋的一項根據(jù)或例外，例如被告人可能繼續(xù)犯罪”。(44)可見，在英國《1976年保釋法》中，預(yù)防被告人在訴訟期間犯罪已是拒絕保釋的理由之一。通過《1994年刑事司法與公共秩序法》，英國增加了可以拒絕保釋的例外情況，包括被告在被判定犯有殺人或強奸罪行后又被指控或判定犯有該罪時，不得保釋；在保釋期間被指控或判定犯有起訴罪或可選擇審判方式的犯罪的，無權(quán)獲得保釋。其中對判定犯有殺人或強奸罪行后又被指控或判定相同罪行的被告拒絕保釋的規(guī)定，事實上也體現(xiàn)了英國對再犯之虞的預(yù)防。在英國近年來的司法改革中，以羈押來預(yù)防被告人重新犯罪風(fēng)險的做法也得到了進一步的強化。
在美國，“審前釋放的權(quán)利是以被告人充分確保他將出庭并且如果被認(rèn)定有罪將接受判刑為條件的”(45)，因此除了確保被告人出庭以外的其他理由都不能作為拒絕審前釋放的理由。但在實踐中，檢察官會要求并且法官會對在釋放期間幾乎不可能逃跑但似乎可能犯新罪的被告人科處高額保釋金的方式以達到拒絕釋放的目的。(46)但是，隨著保釋制度的發(fā)展，以科處高額保釋金的方式來拒絕釋放被告人的方法在正當(dāng)性方面日益受到質(zhì)疑。在社會各界的推動下，美國開始了有關(guān)保釋制度的立法改革運動，并最終通過了《1984年聯(lián)邦保釋改革法》，其中包含了和預(yù)防性羈押相關(guān)的條款：“如果認(rèn)為不能合理確保被告人按要求出庭和保證社區(qū)的安全，法官必須命令羈押�！苯刂�1985年，有35個州和哥倫比亞特區(qū)頒布了在作出審前釋放決定過程中允許考慮潛在危險的保釋或預(yù)防羈押制定法。(47)美國最高法院在1984年的Schall v．Martin案中首次表示同意對未成年罪犯采取審前預(yù)防羈押。(48)在1987年的U．S．v．Salerno案判決中，最高法院明確肯定了《1984年聯(lián)邦保釋改革法》預(yù)防羈押條款的合憲性。在該案中，Salerno以及另外一名被告被控欺詐、郵件欺詐及敲詐勒索罪，并被逮捕。在聽審后，法官命令對Salerno進行羈押，并認(rèn)為有著清晰可信的證據(jù)證明審前釋放Salerno會對社區(qū)造成危險。其后，Salerno以《1984年保釋改革法》違憲為由提出上訴。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《1984年保釋改革法》是符合憲法規(guī)定的，因為政府制定此法的目的是為了保障比個人自由更為重要的社區(qū)安全，同時認(rèn)為審前的預(yù)防性羈押是解決急迫社會問題的一個可能途徑。(49)在“9．11”事件以后，預(yù)防性羈押在美國的適用更加廣泛。例如，美國政府依據(jù)《愛國者法》等反恐法律的授權(quán)，以保護社會安全為名，將那些沒有足夠犯罪嫌疑但被認(rèn)定與恐怖組織有關(guān)聯(lián)的中東裔或穆斯林移民當(dāng)做潛在的恐怖分子予以無期限關(guān)押。
在法國，從1970年7月17日法律開始，“先行羈押”的概念取代了“預(yù)防性羈押”，以此強調(diào)以預(yù)防為目的實施羈押并非一般原則。根據(jù)該項法律，只有處于預(yù)審之必要，或者以保安處分措施（出于安全考慮）的名義，才能命令羈押（當(dāng)事人）。(50)但根據(jù)法國現(xiàn)行《刑事訴訟法典》第144條的規(guī)定，只有在先行羈押構(gòu)成以下所指的唯一手段時，才能命令先行羈押或延長先行羈押期間：1、為了保存證據(jù)或犯罪痕跡、線索，或者為了防止對證人或受害人施加壓力，或者防止受審查人與共犯繼續(xù)偽詐串供；2、為了保護受審查人，確保有關(guān)的人能夠隨時聽從法院的安排，終止犯罪或防止重新犯罪；3、因犯罪程度嚴(yán)重，實行犯罪的情節(jié)或者其造成的損失重大，為了防止對公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂。可見，即使是用“先行羈押”概念取代了“預(yù)防性羈押”，法國刑事訴訟法中有關(guān)羈押成立條件的上述規(guī)定，事實上仍然包含了以預(yù)防受審查人重新犯罪為目的的羈押理由。
根據(jù)日本《刑事訴訟法》的規(guī)定，羈押理由只包括以下兩項：有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩煞缸锘蛘咦∷欢ā⒖赡芴优芑蜾N毀證據(jù)。上述有關(guān)羈押理由的規(guī)定并沒有包含預(yù)防被追訴者危險性方面的內(nèi)容。但是，根據(jù)日本《刑事訴訟法》第89條規(guī)定，有相當(dāng)理由足以懷疑被告人可能加害被害人或其他被認(rèn)為具有對案件的審理所必要的知識的人以及這些人員的親屬的身體、財產(chǎn)的，或者可能對這些人實施恐怖行為時，不能賦予被告人保釋權(quán)利。從拒絕保釋的理由來看，日本刑事訴訟法也承認(rèn)在一定情況下可以以預(yù)防被追訴人的特定危險性為由對其予以羈押。
不同于明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度的國家和地區(qū)，英國、美國、法國、日本等國家在相關(guān)法律規(guī)定或?qū)嵺`適用中雖然已經(jīng)包含或承認(rèn)以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由，但并未對預(yù)防性羈押設(shè)置有別于一般性羈押的適用范圍、適用條件等特殊限制，也沒有就預(yù)防性羈押適用中的程序規(guī)制、權(quán)利保障等制定專門措施。但是，這些國家多數(shù)要求追訴機關(guān)對具備可能重新犯罪這項羈押理由的證明應(yīng)達到法定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，從上文可知，英國要求“有充分的理由相信”、美國要求“有清晰可信的證據(jù)證明”，日本要求“有相當(dāng)理由足以懷疑”被追訴者可能繼續(xù)犯罪時，才能適用預(yù)防性羈押。同時，這些國家也都要求在命令羈押時必須附具羈押理由，并給予被羈押者針對羈押理由進行反駁的機會。這些羈押理由方面的程序要求，為預(yù)防性羈押在個案中的適用提供了必要的制約作用。
三、預(yù)防性羈押適用的原因探析
雖然黑格爾的名言“存在即合理”未必正確，但在強烈的批評與質(zhì)疑聲中，預(yù)防性羈押仍能被廣泛規(guī)定和適用，不能不讓我們對其中原委產(chǎn)生興趣。探析預(yù)防性羈押在爭議之中得以廣泛適用的原因，大體可以概括為以下兩個方面：一方面，預(yù)防性羈押制度是對社會和普通大眾安全需求、風(fēng)險回避需求的響應(yīng)；另一方面，預(yù)防性羈押也在很大程度上反映了多個國家、地區(qū)行政權(quán)力擴張的普遍趨勢。
最近幾十年來，犯罪率不斷攀升，治安狀況日趨惡化，暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、有組織犯罪等呈現(xiàn)日益上升的趨勢，給社會安全及公眾的生命、財產(chǎn)安全造成了日益嚴(yán)重的威脅。在很大程度上，預(yù)防性羈押的司法適用是犯罪形勢上述發(fā)展變化的產(chǎn)物，它迎合了政府與公眾追求安全、避免潛在危險的現(xiàn)實需求。在美國，刑事社會學(xué)家David Garland指出，雖然犯罪預(yù)防自始至終都是刑事政策所關(guān)注的議題，但是，在先前犯罪率不高，治安問題并非大眾關(guān)注焦點時，積極地推行犯罪預(yù)防以保障大眾安全的想法，很少成為刑事政策變革的主要議題。(51)“考慮到犯罪率方面的歷史記錄，最近有關(guān)預(yù)防性改革方面的追求就不出所料了。雖然最近有所下降，但暴力犯罪的比率已比二戰(zhàn)后十年的三倍還多……現(xiàn)在故意傷害的犯罪率接近40年以前的4倍�！�(52)在德國，“犯罪結(jié)構(gòu)方面的變化和犯罪嫌疑人方面的變化促進了向預(yù)防傾斜的趨勢�！偨Y(jié)德國過去幾十年的犯罪發(fā)展情況，可以發(fā)現(xiàn)兩個主要的趨勢：首先，出現(xiàn)了被稱為交易犯罪的新型犯罪，如販賣毒品和拐賣人口；其次，自歐洲鐵幕倒塌以來，外國或者移民犯罪嫌疑人的比重大大增加，其中具有不穩(wěn)定地位的移民的數(shù)量也不斷增加。這兩方面趨勢都增加了更有效控制犯罪方面的需求�！�(53)在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者也認(rèn)為，預(yù)防性羈押的確回應(yīng)了臺灣社會當(dāng)下的需要，因而能在臺灣刑事司法制度中扮演越來越重要的角色。(54)
預(yù)防性羈押制度從無到有，從個別規(guī)定到廣泛適用的發(fā)展過程，也是行政權(quán)積極擴張，甚至開始侵蝕司法權(quán)固有界限的顯著體現(xiàn)。“近代國家權(quán)力發(fā)展的一個重要特點，是行政權(quán)的擴張。”(55)剝奪被適用對象人身自由的羈押措施可以具有不同的性質(zhì)，諸如刑事性質(zhì)的，民事性質(zhì)的，抑或行政執(zhí)法性質(zhì)的。從刑事角度而言，既包括作為刑罰適用的羈押措施，也包括在刑事訴訟程序中作為強制措施而適用的未決羈押措施。刑事訴訟程序中的羈押措施只能針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，而不能適用于未來的、預(yù)計會發(fā)生的犯罪行為，而且其適用的目的應(yīng)當(dāng)是為了保障訴訟的順利進行而非懲罰被適用對象，否則就有違刑事訴訟的最本質(zhì)屬性。而預(yù)防性羈押更多的是國家出于行政目的而在刑事程序中限制、剝奪公民人身自由的一種方式，本質(zhì)上屬于行政規(guī)制性措施的范疇。在國家行為的劃分上，刑事、行政、民事措施三者之間有著不同的授權(quán)尺度、審查方式乃至救濟途徑，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的界限。但近年來，恐怖主義等惡性犯罪日益猖獗，導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的人員死傷與財產(chǎn)損失后果，加劇了社會動蕩和公眾的不安全感。正是借助社會公眾對打擊犯罪的強烈意愿，多個國家和地區(qū)的行政分支以保護社會安全為由積極擴張行政權(quán)力，通過在刑事司法領(lǐng)域?qū)嵤┌A(yù)防性羈押制度在內(nèi)的特殊制度和權(quán)利克減措施來實現(xiàn)對司法權(quán)的不斷滲透與干預(yù)。這種滲透與干預(yù)顯然帶有強烈的行政權(quán)擴張的野心，也不斷沖擊甚至突破了刑事訴訟制度在某些方面的基本屬性和界限。但不可否認(rèn)，社會公眾日益強烈的安全需求給這種行政權(quán)擴張?zhí)峁┝吮匾默F(xiàn)實基礎(chǔ)，也讓我們不得不拋棄純粹的理論爭辯而正視預(yù)防性羈押的實際應(yīng)用。
從理想角度而言，將純粹以預(yù)防為目的的、干預(yù)被適用對象基本權(quán)利的措施納入行政法律規(guī)范的范疇顯然更為適宜。但從現(xiàn)實出發(fā)，現(xiàn)在迫切需要解決的則是對已經(jīng)突破刑事程序界限的預(yù)防性羈押如何加強規(guī)制，以最大程度地保障人權(quán)不受不當(dāng)侵害的問題。如前所述，在預(yù)防性羈押適用的立法方法上，德國、澳大利亞以及我國臺灣地區(qū)采取了明確規(guī)定的方式，而英國、美國、法國、日本等國家雖沒有明確規(guī)定但實際上承認(rèn)并應(yīng)用以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由。事實上，在對預(yù)防性羈押有明文規(guī)定之前，秘密的預(yù)防性羈押，即對被告人危險的評判，往往是隱藏在對被告人審前釋放或羈押的決定之中的，只不過不被法院明示說明。(56)而通過立法嚴(yán)格規(guī)定預(yù)防性羈押的適用范圍和條件，有利于防止這種幕后操作，從而使預(yù)防性羈押的適用能夠接受法律的監(jiān)督和管理，也能為被適用者提供法律上的救濟途徑。因此，將預(yù)防性羈押的潛在做法制度化事實上更符合人權(quán)保障與權(quán)力規(guī)制的需要。
四、預(yù)防性羈押在我國的適用
對于預(yù)防性羈押，我國理論界也存在截然相反的態(tài)度。反對者認(rèn)為，“預(yù)防性羈押是刑事強制措施實體化的典型體現(xiàn)，突破了刑事強制措施程序性的底線�！�(57)贊成者認(rèn)為，“法治的真諦并非僅僅是人權(quán)保護的加強，我們在為被告人人權(quán)保障努力奮斗的同時，也不能忘卻公共安全的維護——盡管它經(jīng)常成為限制公民權(quán)利的借口。”(58)但總體而言，預(yù)防性羈押問題并沒有引起我國理論研究者與實踐部門的重視，有關(guān)于此的專門論著并不多見。
從立法規(guī)定來看，我國1996年《刑事訴訟法》并沒有對羈押理由作出具體規(guī)定，更沒有對預(yù)防性和一般性的羈押理由作出區(qū)分。從實踐情況來看，我國長期存在普遍羈押、超級羈押的嚴(yán)重問題，而以避免犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪為理由對其進行羈押的情形在全部羈押適用中也占據(jù)相當(dāng)比例�？梢哉f，預(yù)防性羈押在我國的適用是缺乏必要規(guī)范與制約的，我國法律對其既沒有規(guī)定區(qū)別于一般性羈押的特殊適用范圍，也沒有規(guī)定比一般性羈押更為嚴(yán)格的適用條件，而完全是以一種潛在的、默認(rèn)的方式對其予以適用，這實際上也加劇了羈押普遍適用的狀況。
為了彌補1996年《刑事訴訟法》在羈押理由方面的立法缺失，解決司法實踐中對逮捕條件理解不一致的問題，此次刑訴法修改將逮捕條件中“發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要”的規(guī)定細化為五個方面：（一）可能實施新的犯罪；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。其中的第（一）項“可能實施新的犯罪”和第（二）項“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”事實上都屬于以預(yù)防為目的的羈押理由。與英國、美國、法國、日本等國家對待預(yù)防性羈押的態(tài)度類似，我國新修正的《刑事訴訟法》承認(rèn)了以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由，卻并沒有針對預(yù)防性羈押的適用范圍、適用要件等作出較一般性羈押更為嚴(yán)格的規(guī)定。而與前述國家對具備何種羈押理由有著明確證明要求不同的是，我國新修正的《刑事訴訟法》并沒有對辦案機關(guān)有關(guān)羈押理由的證明要求作出明確規(guī)定。也就是說，對于辦案機關(guān)掌握多少證據(jù)、證明到哪種程度才能夠以犯罪嫌疑人、被告人“可能實施新的犯罪”、“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”而對其進行羈押，法律并沒有規(guī)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。從更好地限制羈押適用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的角度而言，我國《刑事訴訟法》有關(guān)預(yù)防性羈押的規(guī)定仍然存在進一步完善的必要。從長遠角度來講，有必要確立專門的預(yù)防性羈押制度，明確列舉其可以適用的罪名，詳細規(guī)定其適用條件，并設(shè)置相應(yīng)的權(quán)力制約與權(quán)利保障措施，這樣既有利于發(fā)揮該項制度應(yīng)有作用，又能實現(xiàn)對其嚴(yán)格限制與規(guī)范的目的。從近期來看，為了避免辦案機關(guān)對預(yù)防性羈押理由的隨意適用，盡量減少不必要的未決羈押，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋等形式進一步明確辦案機關(guān)對羈押理由是否具備的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)。
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