[ 劉忠發(fā) ]——(2013-1-25) / 已閱5692次
實(shí)行的著手對于犯罪未遂形態(tài)具有至關(guān)重要的作用，加之著手的概念難以明確，其認(rèn)定情形比較復(fù)雜，導(dǎo)致著手問題在現(xiàn)代刑法中備受重視，是犯罪未遂形態(tài)中爭論和探討的重點(diǎn)問題，卻始終無法得到定論，但司法實(shí)踐中往往要求準(zhǔn)確判斷著手的時(shí)點(diǎn)。鑒于著手在刑法理論中的重要地位，本文對犯罪未遂中的“著手”行為如何認(rèn)定，談點(diǎn)粗淺的認(rèn)識，以期拋磚引玉。
根據(jù)我國《刑法》第23條第1款的規(guī)定，犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態(tài)。犯罪未遂的行為人是未遂犯。“著手”標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段結(jié)束，行為進(jìn)入犯罪實(shí)行階段。犯罪尚沒有著手實(shí)行就停止下來，那就不可能有犯罪未遂形態(tài)，只可能是犯罪預(yù)備或者犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。意大利刑法學(xué)家卡利亞于1764年首次在理論上明確提犯罪的“著手”一詞，并把它與犯罪未遂相聯(lián)系；1810年《法國刑法典》第2條在首創(chuàng)法定的犯罪未遂一般概念的同時(shí)，也首次把“著手”一詞立法化，規(guī)定為犯罪未遂的一個(gè)特征。以后多數(shù)國家的刑法典在規(guī)定犯罪未遂的同時(shí)，也都把“著手實(shí)行犯罪”明確規(guī)定為犯罪未遂的特征之一。我國也不例外。
所謂“著手”，是指犯罪分子開始實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。從犯罪發(fā)展的過程看，著手不是犯罪預(yù)備行為的結(jié)束，而是犯罪實(shí)行行為的開始。例如，小偷伸手掏乘客的錢包，“伸手”就是實(shí)行秘密竊取的開始。舉刀殺人或掏槍殺人，“舉刀”、“掏槍”就是實(shí)行非法剝奪他人生命行為的開始。這開始的一瞬間，就是“著手”。它標(biāo)志著盜竊罪或者故意殺人罪已由犯罪準(zhǔn)備階段開始進(jìn)入犯罪的實(shí)行階段。而在“著手”以前，小偷尾隨事主，是盜竊罪的預(yù)備；殺人犯買刀、麼刀、攜刀，或者借槍，攜槍尋找被害人，是故意殺人罪的預(yù)備�？梢�，犯罪分子是否“著手”，是區(qū)別犯罪預(yù)備與犯罪未遂的根本標(biāo)志。
著手是實(shí)行行為的開始，所以著手的性質(zhì)與實(shí)行行為的性質(zhì)是同一的。關(guān)于犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)，在我國刑法學(xué)理論上有不同看法。通說認(rèn)為，實(shí)行行為是指刑法分則規(guī)定的作為犯罪構(gòu)成要件的行為。行為人實(shí)施了作為犯罪構(gòu)成要件的行為，就是實(shí)行行為，否則是預(yù)備行為。此外，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行行為是指能直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都是從不同的角度揭示犯罪實(shí)行行為的特征，在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。但是，這兩種觀點(diǎn)又都不甚圓滿。犯罪的實(shí)行行為，是指刑法分則規(guī)定的體現(xiàn)犯罪本質(zhì)特點(diǎn)的行為。1、實(shí)行行為是體現(xiàn)犯罪本質(zhì)特點(diǎn)的行為，例如，詐騙罪的本質(zhì)特征是虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相騙取公私財(cái)物，行為人實(shí)施了這樣的行為，就是詐騙罪的實(shí)行行為，否則就是預(yù)備行為或者不構(gòu)成犯罪的行為；2、實(shí)行行為是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成犯罪客觀方面要件的行為，不是與客觀方面要件無關(guān)的行為；3、實(shí)行行為能否造成實(shí)際的危害結(jié)果，是否造成了實(shí)際的危害結(jié)果，本身具有不確定性。
關(guān)于“著手”的認(rèn)定，國外刑法理論上存在主觀說，客觀說、折中說等許多學(xué)說，國內(nèi)學(xué)者間也有許多不同看法。我國刑法理論的通說認(rèn)為，所謂“著手”，就是開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪性質(zhì)，已使《刑法》所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。判斷是否著手，可以結(jié)合具體犯罪的罪狀從兩個(gè)角度考察；一是看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對象的場合，這種行為已經(jīng)指向犯罪對象，在犯罪既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會發(fā)生犯罪結(jié)果。比如，為故意殺人而磨刀霍霍的行為，其指向不明，不算“著手”，如果已經(jīng)是舉刀下砍嚴(yán)重危及人命，當(dāng)然就應(yīng)是“著手”。再比如，意圖強(qiáng)奸已經(jīng)秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到驚嚇而逃匿，雖然指向明顯但并未接觸被害人人身而且危害不深，不宜認(rèn)定“著手”。二是看行為是否已經(jīng)超越“準(zhǔn)備工具、制造條件”的犯罪預(yù)備范疇。司法實(shí)踐中，對于未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對象的行為，應(yīng)認(rèn)定屬于“制造條件”，不應(yīng)認(rèn)定“著手”。在入室作案的場合，僅有入室或正在入室的行為，還沒有直接加害于犯罪對象的情況，究竟是否著手，要看是實(shí)施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否采取暴力、脅迫手段進(jìn)入等具體分析。
如何確定“著手”，在實(shí)踐中是個(gè)比較困難的問題。因?yàn)榉缸锸莻�(gè)極為復(fù)雜的社會現(xiàn)象。不同的犯罪，“著手”的表現(xiàn)形式和內(nèi)容，也各式各樣。例如，實(shí)行放火的，“一擦燃火柴或者點(diǎn)燃其他引火物”，撬門盜竊的，“一撬鎖”，等等。這些不同的表現(xiàn)形式說明，犯罪中的“著手”，并沒有一個(gè)固定不變的形式。因此，具體確定某一犯罪是否“著手”，還要根據(jù)全面案情，按照我國“刑法”分則有關(guān)條文規(guī)定的客觀要件進(jìn)行具體分析、判斷。
在審判實(shí)踐中，衡量犯罪分子是否已經(jīng)“著手”實(shí)行犯罪，筆者認(rèn)為，一般是從四個(gè)方面考慮：
1、實(shí)行行為必須實(shí)際接觸或者接近犯罪對象。例如，攜刀埋伏路邊伺機(jī)行搶的搶劫犯，如果在行為出現(xiàn)之前即被抓獲的，不能認(rèn)為搶劫已經(jīng)著手，仍應(yīng)屬犯罪預(yù)備的行為。
2、實(shí)行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接威脅。否則，即使已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，也不能認(rèn)為是犯罪著手。例如，尾隨”行為，對犯罪客體只是一種間接的潛在威脅，尚未直接危及犯罪對象的安全。其行為完全符合犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)和要求。只有再往前發(fā)展一步，直接指向犯罪對象，造成了實(shí)際的威脅，才能視為行為人實(shí)行犯罪的著手。
3、實(shí)行行為必須能夠直接引起危害后果的發(fā)生。有些犯罪實(shí)行的行為雖然還沒有直接接觸犯罪對象，但只要這種行為能夠?qū)Ψ缸锏目腕w直接引起危害后果的，就應(yīng)認(rèn)為是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。例如，行為人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能導(dǎo)致被害人死亡。
4、實(shí)行行為必須能表現(xiàn)其犯罪的意圖。著手犯罪是以行為人具有犯罪意圖為前提的，也就是說，行為人的行為已經(jīng)明顯表露出他主觀上是在追求某種犯罪結(jié)果的發(fā)生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于點(diǎn)燃香煙，也可以用來放火。只有是為了放火而擦燃火柴的行為，才能成為放火罪的著手。
筆者認(rèn)為，認(rèn)定“著手”還有兩種特殊情況要注意：一是對于間接實(shí)行犯利用無責(zé)任能力或者未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人，以及假借無犯罪故意人之手以實(shí)現(xiàn)自己犯罪意圖的，其犯罪實(shí)行行為的著手，應(yīng)為實(shí)施利用行為的開始。二是對于隔地犯由于犯罪的實(shí)行行為與作為構(gòu)成犯罪既遂要件的結(jié)果，存在時(shí)間與空間上的分離，因而一般以行為地的實(shí)行行為標(biāo)準(zhǔn)來具體認(rèn)定犯罪的著手。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
