[ 孫斌 ]——(2013-1-30) / 已閱4689次
對《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見（征求意見稿）》建議
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
該征求意見稿多個(gè)條款在日常操作中適用較多已比較成熟，而部分條款在實(shí)際適用中本身爭議較多，需要做出進(jìn)一步研究。筆者在此對其中幾個(gè)條款提出以下建議：
一、《條例》第十四條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“因工外出期間”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮職工外出是否屬于用人單位指派的因工作外出，遭受的事故傷害是否與其從事的工作有直接的、緊密的聯(lián)系。
“因工外出期間”發(fā)生的工傷現(xiàn)階段有一個(gè)特別的傾向，即因公外出期間發(fā)生的傷害均認(rèn)定為工傷。如原微軟公司員工賓館洗澡被滑倒認(rèn)定為工傷、在路邊看景色不小心掉到水中溺死也認(rèn)定為工傷等。
因此對“因工外出期間”發(fā)生的工傷應(yīng)全面綜合考慮，筆者建議應(yīng)根據(jù)外出的原因及可能發(fā)生工傷的階段采取排除法的方式予以認(rèn)定。
隨著因公出差乘坐飛機(jī)的普及，對員工乘坐飛機(jī)受到的傷害哪些情形不屬于工傷建議盡快做出規(guī)定。
二、《條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定的“非本人主要責(zé)任”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的事故責(zé)任認(rèn)定書或者人民法院的生效裁判為依據(jù)。
筆者建議應(yīng)根據(jù)認(rèn)定責(zé)任機(jī)關(guān)的不同，全面列舉有權(quán)做出責(zé)任認(rèn)定的機(jī)關(guān)名稱,以利于受傷職工或者家屬盡快通過職能部門獲得事故責(zé)任認(rèn)定。
四、《條例》第十六條第（二）、（三）項(xiàng)“醉酒或者吸毒”和“自殺”等事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的確認(rèn)性法律文書或者人民法院的生效判決為依據(jù)。
由于“醉酒”的認(rèn)定受檢查對象個(gè)體體質(zhì)的影響，能夠進(jìn)行有效認(rèn)定的時(shí)間比較短，更常見的是發(fā)生工傷后到醫(yī)院驗(yàn)血確認(rèn)是否“醉酒”。由于醫(yī)院的檢驗(yàn)報(bào)告成為確定“醉酒”的唯一證據(jù)，筆者建議將“醉酒”的認(rèn)定單獨(dú)予以列舉，應(yīng)以有關(guān)機(jī)關(guān)出具的確認(rèn)性意見為依據(jù)。
七、全日制普通大專院校和中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生，到企事業(yè)等單位實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)學(xué)生與實(shí)習(xí)單位的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系，學(xué)生實(shí)習(xí)期間受到事故傷害的，可通過商業(yè)保險(xiǎn)等途徑予以保障。
學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到的傷害主要包括三種情況，一是自身原因，二是意外情況，三是第三人行為引起。對第一、二種情況可本條執(zhí)行。但第三種情況筆者建議本條增加一個(gè)條款：
學(xué)生在實(shí)習(xí)期間發(fā)生的事故傷害系第三人行為引起的，無論第三人是否為實(shí)習(xí)單位員工，均由第三人、實(shí)習(xí)單位根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
十、退休前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在辦理退休手續(xù)后，未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資或者確診職業(yè)病前12個(gè)月的月平均養(yǎng)老金為基數(shù)計(jì)發(fā)待遇。
如果退休人員在退休多年才確診為職業(yè)病，其適用退休前十二個(gè)月平均繳費(fèi)工資明顯不利，而現(xiàn)階段退休金偏低又是不爭的事實(shí)。由于這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都存在對退休人員不利的狀況，筆者建議按照本人退休前十二個(gè)月平均繳納工資的系數(shù)乘以確診職業(yè)病前十二個(gè)月的平均社平工資之積來作為支付工傷待遇基數(shù)比較合理。
十一、在終止或解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系前因從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，在終止或者解除勞動(dòng)、聘用合同以及終止勞動(dòng)關(guān)系后未再從事職業(yè)病危害作業(yè)的人員,自被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)可以申請工傷認(rèn)定，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門應(yīng)當(dāng)受理。經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動(dòng)能力鑒定，符合領(lǐng)取一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和傷殘津貼條件的（達(dá)到法定退休年齡或就業(yè)的除外），以本人終止或解除勞動(dòng)、聘用合同前以及終止勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月平均繳費(fèi)工資為基數(shù)核定計(jì)發(fā)相關(guān)待遇。
同第十條意見一樣由于確診職業(yè)病時(shí)間無法確認(rèn)，單一按解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月平均繳費(fèi)工資為基數(shù)明顯對員工不利。筆者建議按照本人解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月平均繳納工資的系數(shù)乘以確診職業(yè)病前十二個(gè)月的平均社平工資之積來作為支付工傷待遇基數(shù)比較合理。
本條再次確認(rèn)了對確診為職業(yè)病的員工，如果用人單位沒有依法繳納工傷保險(xiǎn)，在雙方解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，用人單位無需支付一次性醫(yī)療補(bǔ)助金；而應(yīng)支付員工治療職業(yè)病的醫(yī)藥費(fèi)用到員工治愈或者員工死亡為止（如果用人單位依法繳納了工傷保險(xiǎn)，在雙方解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，社保機(jī)構(gòu)也無需支付一次性醫(yī)療補(bǔ)助金；而應(yīng)支付員工治療職業(yè)病的醫(yī)藥費(fèi)用到員工治愈或者員工死亡為止）。
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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