[ 重慶市第三中院課題組 ]——(2013-1-30) / 已閱9916次
社會(huì)總成本（S） 低（與損失大小有關(guān)） 低（與損失大小有關(guān)）
四、高空拋物致害責(zé)任的解決路徑
可能加害人責(zé)任規(guī)則存在諸多“不合理性”，并不代表高空拋物致害行為在法律上不值得重視， 更非意味著對(duì)該類行為熟視無(wú)睹。 當(dāng)高空拋物致害發(fā)生時(shí)，不應(yīng)過(guò)多追究無(wú)辜的“可能加害人”責(zé)任，而應(yīng)多從侵權(quán)行為法之外的角度探討該問題的解決路徑。 筆者嘗試提出以下思路，以期對(duì)問題的解決有所裨益。
（一）刑事檢討：高空拋物致害首先應(yīng)考慮追究 刑事責(zé)任
高空拋物致害行為可能構(gòu)成刑事犯罪， 應(yīng)當(dāng)作為刑事案件納入刑事偵查的范疇。 高空拋物致害是一種行為損害， 并且一般情況下會(huì)對(duì)受害人造成重大人身傷害甚至死亡，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以在客體和客觀方面已經(jīng)完全符合犯罪構(gòu)成要件的特征。 針對(duì)行為主體而言，高空拋物致人損害不排除是刑法意義上的無(wú)行為能力或限制行為能力人所為，但這僅是主體限制阻卻違法問題，[14]并不影響行為本身已構(gòu)成犯罪， 顯然不能成為否認(rèn)其屬于刑事犯罪的借口。
接著分析拋物人的主觀心態(tài)。 首先，拋物者可能有利用拋物殺人或傷害的故意。 現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪分子完全可能利用高空拋物的隱蔽性特點(diǎn)實(shí)施犯罪以達(dá)到犯罪意圖。 其次， 行為人可能對(duì)拋物造成的嚴(yán)重后果持放任心態(tài)，即間接故意。 比如鬧市中心一對(duì)情侶家中吵架，一方盛怒之下將電器從高空拋出。 盡管其對(duì)拋物可能致人傷亡后果可以預(yù)見，但仍可能放任結(jié)果發(fā)生。 再次，行為人的主觀心態(tài)可能表現(xiàn)為過(guò)失。 高空掉落重物極易發(fā)生嚴(yán)重后果是基本常識(shí)， 行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信可以避免，其主觀方面同樣符合犯罪構(gòu)成主觀要件的特征。
隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展， 利用刑偵手段查明拋物人已并非難事。 通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)、痕跡鑒定等手段，對(duì)拋擲物指紋、拋擲角度、撞擊力度、受傷程度等進(jìn)行科學(xué)偵查，通常可以找到真正責(zé)任人。[15]令人遺憾的是，由于司法實(shí)踐中法院不能確定拋物人時(shí)判決被訴業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，公安部門接到報(bào)案后，往往以無(wú)法查找拋物人為由，“教唆”受害人直接向法院起訴。
（二）權(quán)宜之計(jì)：高空拋物訴訟的復(fù)合結(jié)構(gòu)與裁判規(guī)則
基于法律的穩(wěn)定性以及政策考慮， 奢望短時(shí)間內(nèi)廢除87條幾乎毫無(wú)可能。 當(dāng)前對(duì)該條文進(jìn)行規(guī)范分析，探討其復(fù)合性訴訟結(jié)構(gòu)，以及對(duì)“可能加害人”權(quán)利的規(guī)則救濟(jì)，以尋求程序正義與實(shí)體正義的契合，具有尤為緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。
1.高空拋物訴訟的復(fù)合結(jié)構(gòu)
高空拋物與一般侵權(quán)訴訟最大不同在于難以 “明確被告”，若此時(shí)行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不作為，可以提起行政訴訟，故《侵權(quán)責(zé)任法》第87條包含了較為復(fù)雜的訴訟結(jié)構(gòu)。
第一，直接提起侵權(quán)訴訟。 如果能確定“具體侵權(quán)人”和“可能加害人”，可直接提起民事訴訟。 這對(duì)受害人可謂“不幸中的萬(wàn)幸”。第二，以“人身權(quán)益保護(hù)請(qǐng)求權(quán)”行政訴訟為前提的侵權(quán)訴訟。 基于高空拋物加害人認(rèn)定之復(fù)雜性，直接提起訴訟的情形并不多見。 如果受害人請(qǐng)求保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，行政機(jī)關(guān)拒不履行或者拖延履行，可能產(chǎn)生兩個(gè)訴訟：一是對(duì)行政機(jī)關(guān)提起的不作為行政訴訟，二是對(duì)“可能加害人” 提起的民事補(bǔ)償訴訟。 這里的行政訴訟是“民事訴訟的前提”。第三，以“信息公開請(qǐng)求權(quán)”行政訴訟為前提的侵權(quán)訴訟。 如果物業(yè)公司或者基層組織拒不提供信息，可向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)責(zé)令提供。 對(duì)房管部門來(lái)說(shuō)則有不同，因?yàn)榉课輽?quán)屬登記作為個(gè)人隱私予以保護(hù)。 但與公民“房產(chǎn)隱私”相比，高空拋物致害是更加重要法益。 倘若房管部門拒絕查詢，可以提起“信息公開請(qǐng)求權(quán)”行政訴訟。第四，先是“不作為行政訴訟”，再是“信息公開請(qǐng)求權(quán)”行政訴訟，最終是侵權(quán)訴訟。 更為復(fù)雜的情形是，行政機(jī)關(guān)拒絕提供調(diào)查證明，以致當(dāng)事人無(wú)法向房管部門查詢信息。 此時(shí)的行政不作為，與人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不作為又有不同。[16]此時(shí)先通過(guò)行政訴訟解決“調(diào)查證明”，然后查詢有關(guān)信息并提起侵權(quán)訴訟，導(dǎo)致三個(gè)訴訟依次發(fā)生。
2.對(duì)“可能加害人”救濟(jì)的裁判規(guī)則
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條頒行后 ，受害人利益得到法律意義上的保護(hù)，“無(wú)辜的可能加害人”反變成“絕對(duì)的受害者”，故應(yīng)從裁判規(guī)則方面加強(qiáng)對(duì)“可能加害人”權(quán)益的正當(dāng)救濟(jì)。 一是對(duì)受害人訴訟權(quán)利與實(shí)體權(quán)利的適當(dāng)限制。在訴訟權(quán)利上不允許受害人出于趨利避害考慮， 明知損害是“少數(shù)住戶”造成的仍起訴“多數(shù)住戶”甚至是“全體業(yè)主”；在實(shí)體權(quán)利上限制受害人因“關(guān)系親疏”有意放棄追究部分“可能加害人”的賠償義務(wù)，以免造成更多實(shí)質(zhì)上的不公平。 二是適度減輕“可能加害人”的免責(zé)舉證義務(wù)。 如能證明發(fā)生損害時(shí)不在建筑物中、未占有造成損害之物以及所處位置不具備造成拋擲物致害可能性等情形的，均應(yīng)認(rèn)定免責(zé)。 三是將“可能加害人”范圍擴(kuò)大解釋至物業(yè)管理公司。 對(duì)物管公司未能盡到必要監(jiān)管、注意之義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)裁決其承擔(dān)相應(yīng)份額的補(bǔ)償（或賠償）責(zé)任。
（三）根本之道：高空拋物致人損害的社會(huì)法救濟(jì)
高空拋物的社會(huì)法救濟(jì)是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì),包括商業(yè)保險(xiǎn)和社會(huì)保障兩個(gè)方面。
19世紀(jì)末，德國(guó)在歐洲國(guó)家率先以社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)充甚至替代侵權(quán)法。[17]歐洲國(guó)家特別建立全面公共基金賠償制度。[18]起初設(shè)計(jì)旨系規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)免除高額責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)，被用來(lái)保護(hù)受害人利益， 最好例證是機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任保險(xiǎn)。將商業(yè)保險(xiǎn)引入高空拋物領(lǐng)域的核心內(nèi)容是，全體業(yè)主設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)，收取一定費(fèi)用作為物業(yè)基金。 其可行方案是設(shè)立高空拋物責(zé)任保險(xiǎn)，并將其規(guī)定為強(qiáng)制保險(xiǎn)。 通過(guò)業(yè)主基金向保險(xiǎn)公司投保，每一業(yè)主必須參與。 一旦發(fā)生高空拋物行為，保險(xiǎn)公司依保險(xiǎn)合同給付保險(xiǎn)金。 相對(duì)于可能加害人責(zé)任規(guī)則，商業(yè)保險(xiǎn)在實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的同時(shí)，通過(guò)社會(huì)化機(jī)制分散風(fēng)險(xiǎn)，而可能加害人作為相對(duì)孤立個(gè)體卻很難實(shí)現(xiàn)。 該模式貫徹人本主義理念，既能彌補(bǔ)受害人損失，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配內(nèi)部化，又可減輕法院負(fù)擔(dān)與壓力，實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法懲罰與預(yù)防功能。
由國(guó)家設(shè)立高空拋物救助基金， 是對(duì)受害人予以救濟(jì)的一種社會(huì)福利措施，即救濟(jì)的社會(huì)化,通過(guò)將“個(gè)人責(zé)任”轉(zhuǎn)化為“社會(huì)責(zé)任”,彌補(bǔ)個(gè)人救濟(jì)的被動(dòng)性和滯后性。具體而言,參照交通事故社會(huì)救濟(jì)設(shè)立高空拋物專項(xiàng)賠償(救助)基金。 由政府投入啟動(dòng)資金,其余資金從社會(huì)渠道募集,由全社會(huì)共同來(lái)分擔(dān)受害人損失。 對(duì)高空拋物受害人的救濟(jì)，隱含著對(duì)公共安全的考慮和利益衡量。 拋擲物一般針對(duì)不特定人實(shí)施， 往往對(duì)不特定的眾多第三人帶來(lái)危險(xiǎn)。 就損害本身而言，則具化成一個(gè)特定受害人，其遭受損害本身表明社會(huì)公眾安全受到損害， 這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了社會(huì)保障救濟(jì)的正當(dāng)性。 當(dāng)前我國(guó)社會(huì)保障水平較低，不能僅求助于社會(huì)保障解決問題，必須在法律層面尋求解決路徑作為最低限度、最后層次之保障手段。
注釋:
[1]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第498頁(yè)。
[2]關(guān)濤：“對(duì)高層建筑墜落物致害案件中集體歸責(zé)問題的研究”，轉(zhuǎn)引自王文杰主 編：《侵權(quán)行為法之立法趨勢(shì)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第159–160頁(yè)。
[3]郭站紅：“高樓拋物規(guī)定的證據(jù)法分析”，載《人民法院報(bào)》2009年2月24日。
[4]奚曉明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第576–578頁(yè)。
[5]張民安：“替代責(zé)任的比較研究”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2009第5期。
[6]Christopher M．E．Painter, “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System：Asbestos Times, the Worst of Times”, p.1058.
[7]韓長(zhǎng)印、韓永強(qiáng)：“債權(quán)受償順位省思——基于破產(chǎn)法的考量”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第4期。
[8]鄭坤、萬(wàn)雅琴：“高空拋物侵權(quán)責(zé)任的法律經(jīng)濟(jì)分析—以博弈論為視角”，載《鄖陽(yáng)師范高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期。
[9]俄羅斯1993年憲法第27條規(guī)定：每個(gè)合法居住于俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)的人都享有自由 遷徙、選擇停留和 居留居住 地的權(quán)利 。 芬 蘭1919年 憲 法 規(guī)定：每一個(gè)芬蘭公民都有在國(guó)內(nèi)拘留、自由選擇住所及遷徙的權(quán)利，但法律另有規(guī)定者除外。 現(xiàn)行韓國(guó)憲法第14條規(guī)定：全體國(guó)民有居住、遷徙自由。日本憲法中亦有類似相應(yīng)規(guī)定。
[10]王利明：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法制出版社2010年版，第448頁(yè)。
[11]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年6月第1版，第3頁(yè)。
[12]Calabresi,G.,The Costs of Accidents,Yale University Press,1970.
[13]胡偉強(qiáng)：“高空拋物損害事故的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2011年版，第196–198頁(yè)。
[14]陳曉軍：“高空拋物致人損害問題研究”，載http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=251807，2011年7月16日訪問。
[15]李霞：“高空拋物致人損害的法律救濟(jì)——以<侵權(quán)責(zé)任法>第87條為中心”，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。
[16]李迎春、杜慶華：“論高空拋物侵權(quán)訴訟的復(fù)合結(jié)構(gòu)”，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。
[17]德意志帝國(guó)總理奧托•馮•俾斯麥（Otto von Bismarck）于1884年頒行了工傷賠償（workers, compensation）制度，將此前個(gè)體勞工的過(guò)錯(cuò)責(zé)任改成由特定行業(yè)的公司所出資成立的公眾保險(xiǎn)公司的嚴(yán)格責(zé)任。
[18]格哈特•瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平、熊丙萬(wàn)譯,載中國(guó)民商法律網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=49868 ，2011年5月22日訪問。
出處:法律適用 2012年第12期
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