[ 王新 ]——(2013-1-31) / 已閱12329次
�。ㄈ┎簧陥螅╢ailure to disclose）罪
在英國《2002年犯罪收益法》中，設立了申報制度，要求有關行業(yè)和人員在明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實施了洗錢時，應在可行的情況下向特定的人員進行申報。為了強化申報制度的有效執(zhí)行，該法新設置了不申報罪。
依據(jù)申報主體的不同行業(yè)類型和特征，《2002年犯罪收益法》從第330條至第332條，將不申報罪規(guī)定為以下三種情形：
（1）不申報罪：受管理的行業(yè)（Regulated Sector）[12]。根據(jù)第330條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)內(nèi)的人員在從事業(yè)務的過程中，知悉了有助于確認其他人的身份或者被清洗財產(chǎn)下落的有關信息或事項，在其明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實施了洗錢時，卻沒有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向行業(yè)所指定的人員，或者國家犯罪情報中心主任所授權的人員進行所要求的申報，則其構(gòu)成了犯罪。
關于該罪的抗辯事由，依據(jù)第330條第6款和第7款的規(guī)定，包括受管理的行業(yè)內(nèi)的人員有合理理由而沒有進行所要求的申報，或者該人員不知道或者懷疑他人從事洗錢，或者該人員沒有受過適當?shù)呐嘤�，或者該人員明知或者有合理理由相信在英國境外發(fā)生了洗錢犯罪，但是根據(jù)發(fā)生地的法律不構(gòu)成非法行為。同時，根據(jù)第330條第8款的規(guī)定，法院在判定行為人是否構(gòu)成本罪時，應當考慮他是否遵循了“相關的指示”，例如由監(jiān)管機構(gòu)或者其他適當機構(gòu)簽發(fā)的指示、財政部所批準的指示等。
（2）不申報罪：受管理的行業(yè)所指定的人員（nominated of ficers in the regulated sector）。依據(jù)第331條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)所指定來接受內(nèi)部申報的人員（即洗錢報告負責人）在收到內(nèi)部申報后，知悉了有助于確認其他人的身份或者被清洗財產(chǎn)下落的有關信息或事項，在其明知或懷疑，或者有合理理由知道或懷疑其他人實施了洗錢時，卻沒有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向國家犯罪情報中心主任所授權的人員進行所要求的申報，則其構(gòu)成了犯罪。
在抗辯事由上，倘若洗錢報告負責人有合理理由而沒有進行所要求的申報，或者他明知或有合理理由相信在英國境外發(fā)生了洗錢犯罪，但是根據(jù)發(fā)生地的法律不構(gòu)成非法行為，則不構(gòu)成本罪。同時，法院在判定行為人是否構(gòu)成本罪時，應當考慮他是否遵循了“相關的指示”。由此可見，與第330條所規(guī)定的不申報罪相比較，本罪的抗辯事由有所限縮，沒有包括行為人不知道或者懷疑他人從事洗錢、沒有受過適當?shù)呐嘤柕葍煞N事由，這表明該法對洗錢報告負責人提出了更高的義務要求。
（3）不申報罪：其他被指定的人員（other nominated officers）。針對受管理的行業(yè)范圍之外的洗錢報告負責人，《2002年犯罪收益法》也設置了不申報罪。根據(jù)第332條的規(guī)定，如果受管理的行業(yè)范圍之外的洗錢報告負責人在收到內(nèi)部申報后，知悉了有助于確認其他人的身份或者被清洗財產(chǎn)下落的有關信息或事項，在其明知或懷疑其他人實施了洗錢時，卻沒有在可行的情況下，以規(guī)定的格式和方式，向國家犯罪情報中心主任所授權的人員進行所要求的申報，則其構(gòu)成了犯罪。
與第331條所規(guī)定的不申報罪相比較，本罪在構(gòu)成要件上的關鍵區(qū)別點在于主觀心理狀態(tài)，即本罪僅要求洗錢報告負責人應明知或懷疑洗錢行為的發(fā)生，而不包括其有合理理由知道或懷疑其他人實施了洗錢。此外，在抗辯事由上，本罪不要求法院應考慮行為人是否遵循了“相關的指示”。
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為了防止有關人員泄露已申報的可疑交易報告和其他可能妨礙調(diào)查工作的信息，英國《2002年犯罪收益法》第333條新設置了泄露罪，它是指行為人在明知或懷疑申報已經(jīng)做出的情形下，向他人予以泄露，并且可能對涉及申報的調(diào)查工作造成不利影響的行為。
從泄露罪的構(gòu)成要件來看，包括洗錢報告負責人在內(nèi)的任何企業(yè)與個人，均可成為犯罪主體。至于申報的類型，不僅包括內(nèi)部的申報，也包含向國家有關專門部門的申報。從危害結(jié)果來看，泄露須妨礙申報后主管機關的調(diào)查工作，才可構(gòu)成泄漏罪。
如果行為人不知道或沒有懷疑該泄露將會妨礙調(diào)查工作時，或者行為人是在履行本法或者其他與犯罪收益相關的法律規(guī)定下進行的泄露，或者他是專業(yè)法律顧問而進行符合特定條件的泄露，則可以作為抗辯事由。然而，如果該泄露是為了實施進一步犯罪的目的而做出，則不能成立抗辯事由。
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關于刑事處罰，《2002年犯罪收益法》的第334條規(guī)定如下：
�。�1）如果行為人構(gòu)成第327條至第329條所規(guī)定的三個洗錢犯罪的具體罪名，在以簡易程序罪被定罪的，則處以6個月以下的監(jiān)禁刑，或者法定最高數(shù)額以下的罰金，或者兩者并處；在以公訴罪被定罪的情況下，可判處14年以下的監(jiān)禁刑，或者罰金，或者兩者并處。
�。�2）如果行為人構(gòu)成第330條至第332條的不申報罪以及第333條的泄露罪，在以簡易程序罪被定罪的，則處以6個月以下的監(jiān)禁刑，或者法定最高數(shù)額以下的罰金，或者兩者并處；在以公訴罪被定罪的情況下，可判處5年以下的監(jiān)禁刑，或者罰金，或者兩者并處。
四、比較與借鑒
根據(jù)本國嚴峻的洗錢態(tài)勢、有關國際公約和歐盟反洗錢指令的要求，英國逐漸地建立起自己的反洗錢法律體系，主要包括兩個部分：（1）刑事立法。這表現(xiàn)在《刑事審判法》和《2002年犯罪收益法》中，規(guī)定了涉及洗錢犯罪的罪狀和法定刑；（2）預防性的立法。這主要體現(xiàn)在具有綜合性反洗錢法性質(zhì)的《1993年反洗錢條例》以及《2003年反洗錢條例》，以推動洗錢防范機制的建立和完善。
從反洗錢的法律框架上比較，我國與英國均包括刑事立法與預防性立法兩個部分，從而為打擊洗錢活動提供了較為完備的法律武器，這也得到了FATF的認可，其贊賞我國在制定《刑法修正案》和《反洗錢法》之后，在很短的時間內(nèi)就在貫徹和加強反洗錢和恐怖融資制度的工作中取得重大的進步。同時我們也應該看到，在FATF于2007年6月依據(jù)《40+9項建議》的標準對中國反洗錢和恐怖融資工作的評估報告中，對我國的“打分”并不高，認為中國“達標”的有8項，“大部分達標”的為16項，“部分達標”的有16項，“未達標”的多達9項。其中，對于第一項的關于洗錢犯罪化、第二項的關于洗錢罪的主觀要素和法人責任、9項特別建議中第二項的關于恐怖融資犯罪化之標準，評估結(jié)果都是“部分達標”。[13]這說明我國反洗錢的法律制度還有待于進一步完善。因此，在國際社會共同打擊洗錢活動的背景下，借鑒英國的反洗錢立法經(jīng)驗，可以對我國反洗錢法律制度的進一步發(fā)展起到積極的作用。通過比較研究，筆者認為，英國反洗錢的立法體系在一定程度上具有自己的獨特之處，對于中國反洗錢制度的完善有以下幾點借鑒之處：
1.細化反洗錢義務主體的范圍。在我國《反洗錢法》第3條中，將履行反洗錢義務的主體界定為在我國境內(nèi)設立的金融機構(gòu)和按照規(guī)定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構(gòu)，這在靜態(tài)意義上符合國際反洗錢的通例。然而，目前我國承擔反洗錢義務的主體是銀行類金融機構(gòu)、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司。在中國人民銀行和有關金融監(jiān)管部門頒布的《金融機構(gòu)反洗錢規(guī)定》、《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《金融機構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》、《證券期貨業(yè)反洗錢工作實施辦法》等規(guī)章和辦法中，也均將防止利用金融機構(gòu)進行洗錢活動的義務主體限定為銀行類金融機構(gòu)、證券、保險領域以及中國人民銀行所確定的其他金融機構(gòu)，并沒有涉及到非金融機構(gòu)和行業(yè)，從而形成了很大的“盲區(qū)”。在FATF對我國的評估報告中，就指出了我國在反洗錢制度方面的上述缺陷，認為對于貴重金屬和寶石商人、律師、公證員、房地產(chǎn)經(jīng)紀人、信托服務公司、公司服務提供者等非金融行業(yè)和職業(yè)，它們很少履行客戶識別和保存交易記錄的義務，我國有關法律法規(guī)對于可疑交易的報告義務也尚未拓展到它們，也沒有要求它們設立反洗錢和恐怖融資的內(nèi)部控制計劃。[14]因此，我國可以借鑒英國關于細化規(guī)定“相關業(yè)務”的內(nèi)涵和外延的立法技術，在有關法律法規(guī)中明確列出需要納入反洗錢義務主體范圍的非金融機構(gòu)和行業(yè)，增強可操作性。
2.用刑事手段強化我國洗錢防范機制。在反洗錢的措施中，“除了刑罰的方法之外，金融機構(gòu)的預防努力也能夠產(chǎn)生作用�！盵15]有鑒于此，英國在《2002年犯罪收益法》中設置了不申報罪和泄露罪，以嚴厲的刑事法律責任來建立洗錢防范機制。在我國，對于金融機構(gòu)未按照規(guī)定履行客戶身份識別義務、保存交易記錄、報送可疑交易報告、建立反洗錢內(nèi)部控制制度以及泄露有關信息等違法行為，盡管我國《反洗錢法》第31條和第32條規(guī)定了限期改正、紀律處分、罰款、責令停業(yè)整頓、吊銷經(jīng)營許可證等行政法律責任，而且在第33條也規(guī)定：若違反規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，但是在我國刑法典所設置的罪刑規(guī)范中，很難找到與此相配套和銜接的刑事條款，其結(jié)果就導致刑法很難介入對金融機構(gòu)不建立或不履行洗錢防范機制的調(diào)控，大大影響了刑罰的威懾力。從實證數(shù)據(jù)看，在2007年，中國人民銀行依法對4533家金融機構(gòu)進行了反洗錢現(xiàn)場檢查，并且對存在違規(guī)問題的350家金融機構(gòu)實施了行政處罰，罰款共計2652.42萬元，其中3家金融機構(gòu)僅涉及未按規(guī)定建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度，其余347家均涉及未按規(guī)定識別客戶身份或者未按規(guī)定報告大額和可疑交易；在2008年，中國人民銀行依法對現(xiàn)場檢查5504家中的304家違反反洗錢規(guī)定的金融機構(gòu)處以罰款，共計1874萬元，還對其中金融機構(gòu)反洗錢違規(guī)行為負有直接責任的62名高管人員處以34萬元罰款；在2009年，中國人民銀行又依法對現(xiàn)場檢查中的282家違反反洗錢規(guī)定的金融機構(gòu)處以罰款，總額為2703.6萬元，另對金融機構(gòu)反洗錢違規(guī)行為負有直接責任的108名金融從業(yè)人員處以77.7萬元的罰款。[16]因此，面對我國金融機構(gòu)和有關金融從業(yè)人員比較普遍的違反反洗錢規(guī)范的行為，我們有必要借鑒英國的反洗錢立法經(jīng)驗，一方面需要用刑事手段強化和推動我國洗錢防范機制的建立和完善，另一方面也應根據(jù)我國金融機構(gòu)的特點，設立有關免除刑事責任的情形，諸如金融機構(gòu)和有關從業(yè)人員有合理理由而沒有履行所要求的可疑交易報告等義務，以確保我國《反洗錢法》的有效實施。
3.完善洗錢罪的行為方式。我國1997年的《刑法典》第191條將洗錢罪的行為方式列舉為以下五種：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；（3）通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。從行為性質(zhì)上看，前四種行為方式均發(fā)生在通過金融機構(gòu)這個平臺來轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或資金的交易過程之中，側(cè)重于規(guī)定臟錢轉(zhuǎn)換的具體表現(xiàn)。而第五種“以其他方法”的行為方式，從立法技術上看，屬于“概括性”的立法方式。但是，隨著反洗錢措施的改進，洗錢的方式和手段也在不斷翻新。例如，新技術手段使得瞬間、遠程和匿名的大規(guī)模交易成為可能，而且會成功地在傳統(tǒng)的金融機構(gòu)未介入的情形下完成交易。[17]因此，我國也應當將非金融交易以外的洗錢方式納入反洗錢刑事立法的視野，可以借鑒英國不以金融交易為標準列舉洗錢方式的做法，以完善我國洗錢罪的客觀方面之規(guī)定。
注釋
[1]See Drug Trafficking Offences Act，S．I．1986，No．1757，§23 A．
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