[ 王敏 ]——(2013-2-1) / 已閱6100次
作者權(quán)體系和版權(quán)體系兩種截然不同的著作權(quán)保護模式對作品屬性理解的巨大差異，使作者權(quán)體系國家首先將作品視為作者人格的延伸和精神的體現(xiàn)，而財產(chǎn)權(quán)體系國家則將作品首先視為一種財產(chǎn)。我國著作權(quán)法通說將作者的權(quán)利分為著作人格權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境和知識經(jīng)濟社會環(huán)境下，著作人格權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分卻顯得捉襟見肘，將著作人格權(quán)與著作權(quán)分割的呼聲也越來越大�？ǘ嘧粽J(rèn)為某些法律概念現(xiàn)有之形式完全歸功于歷史，否則便無法理解。 著作權(quán)法上作品的屬性不是概念的邏輯推理的結(jié)果，也不是作者權(quán)體系宣稱的自然秩序或哲學(xué)立場決定的，而是歷史進程決定的。本文旨在從歷史的視角探尋作品的本質(zhì)屬性。
一、出版商的利益是作者權(quán)體系和版權(quán)體系著作權(quán)法共同的歷史基礎(chǔ)
直到19世紀(jì)50年代前后，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法才作為獨立的法律部門出現(xiàn)。在此之前存在著許多競爭性的保護方法，因此該法律有許多潛在的方向可供選擇。 谷登堡的印刷術(shù)發(fā)明之后，歐洲出版業(yè)開始發(fā)展起來，當(dāng)時印刷成本昂貴，印刷商通過出售圖書收回支出的費用是一個充滿偶然性的漫長過程，印刷商為防止其他重印同類書籍的印刷商的競爭，要求對他們的投資加以保護，這就是他們獲得印刷特權(quán)。當(dāng)時英國通過給予印刷工會的成員和其他商人出版書籍的特權(quán)保護出版者的利益 ，法國在十八世紀(jì)初仍然是利用特權(quán)制度保護印刷商的利益。 印刷術(shù)催生了出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對作品的最初保護方式都是源于出版商對其商業(yè)利益的追求。也就是說，作品已經(jīng)實際地在出版業(yè)中成為產(chǎn)業(yè)要素，必須在這些要素上界定產(chǎn)權(quán)。因此，著作權(quán)發(fā)端之初并不是以現(xiàn)在著作權(quán)上的作者為保護目標(biāo)，而是以出版商的利益為核心的。
在特許權(quán)利走向盡頭時，出版商開始將自己的利益隱藏在作者利益背后。在英國，出版商不再聲稱自己利潤受損，而是將作者與讀者的利益推向前臺。從1706年開始，出版商們就向議會提出請愿書，聲稱若不能保障其獲得一種易于實施的財產(chǎn)權(quán)的話，作者就不會再撰寫新作品。經(jīng)過三年的密集立法游說，世界上第一部著作權(quán)法終于誕生，這就是《安妮法》。 而在法國，承認(rèn)作者權(quán)利的過程是源于十八世紀(jì)初出現(xiàn)的不享有特權(quán)或者很少特權(quán)的各省書商聯(lián)合向享有特權(quán)的巴黎的印刷商和書商在國王參政院提起了訴訟，巴黎的書商們在訴訟中辯解他們的權(quán)利不僅是以皇家特權(quán)為基礎(chǔ)，而且以得到作者的原稿為依據(jù)，他們堅持認(rèn)為作品屬于作者，作者則將這種作品的所有權(quán)及其所有屬性全部轉(zhuǎn)讓給書商�！∽髡吲c作品的連接是由于作者而產(chǎn)生了作品，但是作者與作品上的經(jīng)濟利益在法律上的連接卻是出版產(chǎn)業(yè)需要尋求一個確保出版產(chǎn)業(yè)的利益得到長久的、穩(wěn)定的保護而產(chǎn)生的。法國著作權(quán)法的歷史基礎(chǔ)，與英國著作權(quán)法明顯相似。正如英國那樣，著作權(quán)在法國也是隨著王室壟斷與國家文字審查制度的瓦解而出現(xiàn)的。 作者的利益被反映到著作權(quán)法上時，為了能夠減少交易成本，作者成為著作權(quán)的一般歸屬。
二、作者權(quán)體系和版權(quán)體系尋求不同著作權(quán)保護的合理性基礎(chǔ)
作者被出版商推到著作權(quán)的前臺，基于文化傳統(tǒng)的差別，著作權(quán)的保護出現(xiàn)了版權(quán)體系和作者權(quán)體系兩種不同的模式。普通法國家的著作權(quán)是用“版權(quán)”（copyright）一次來表示的，它涉及到通過復(fù)制對作品的利用。在大陸法國家這個問題的個人觀念明顯占上風(fēng)，人們創(chuàng)造了作者權(quán)一詞，它涉及權(quán)利的主體，即創(chuàng)作者，并在整體上涉及公認(rèn)后者享有的法律特權(quán)。 這兩種不同的模式的差別來源于兩個體系尋求的著作權(quán)保護的合理性基礎(chǔ)的差別。
（一）作者權(quán)體系尋求的著作權(quán)保護合理性基礎(chǔ)
18世紀(jì)末法國大革命前夕，作者權(quán)體系從自然法的財產(chǎn)權(quán)利的樸素勞動價值觀念轉(zhuǎn)變?yōu)椤疤熨x人權(quán)”的資產(chǎn)階級革命的權(quán)利訴求�！≡谡軐W(xué)領(lǐng)域當(dāng)時盛行的先驗唯心主義“把巨大的強力和力量歸于人的智力把人類思想變成‘宇宙的唯一支柱’”，代表性的是康德在 1785 年發(fā)表了“論假冒書籍的非正義性”一文，認(rèn)為作品是作者個人稟賦的實現(xiàn)，作者權(quán)利是內(nèi)在的人格權(quán)利。還有一個歷史事實不容忽視：19 世紀(jì)正是法國的浪漫主義文學(xué)運動高漲的時期。 因此，當(dāng)時被選擇為作者權(quán)體系著作權(quán)法合理性基礎(chǔ)的哲學(xué)和美學(xué)都強調(diào)以人為核心，認(rèn)為著作權(quán)的對象是智力作品，這一作品是作者人格的外露，是作者通過創(chuàng)作活動使自己具有個性特點的一種思想反映。 作者權(quán)體系的著作權(quán)理論構(gòu)架模式的一個顯著特點是關(guān)注著作權(quán)保護對象的智力勞動或者創(chuàng)造性勞動。智力勞動成了作者權(quán)體系著作權(quán)與其保護對象的樞紐。這種關(guān)注下假定作者是具有某種天生的、自由意志的承受者，其在某種程度上是先于社會或者先于法律的，該法律所保護和促進的正是這種意志或者智力勞動。 與之相適應(yīng)的是作者權(quán)體系對著作權(quán)法上的作品要求創(chuàng)造性。德國《著作權(quán)法》第2條對著作作了如此規(guī)定：“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創(chuàng)作�！睋�(jù)此德國在理論及實務(wù)上推論出“創(chuàng)作高度”之要件。即創(chuàng)作必須是作者運用創(chuàng)造力從事的智力創(chuàng)造活動，而非單憑技巧的勞動和一般的智力活動。而創(chuàng)作高度要求著作需體現(xiàn)著作人之“個性”，或稱個人特征，方能受到保護。 創(chuàng)造性的引入，并非是作品本身之自然屬性，而是作者權(quán)體系發(fā)展進路中為論證作品是作者人格之外化的作品觀念而設(shè)。
�。ǘ┌鏅�(quán)體系尋求的著作權(quán)保護合理性基礎(chǔ)
版權(quán)體系國家的著作權(quán)之起點明顯區(qū)別于作者權(quán)體系。1690 年洛克在《政府論》中提出的勞動財產(chǎn)權(quán)理論，恰逢其時地為著作權(quán)提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。創(chuàng)作是智力勞動，作品是智力勞動的成果，作品理所當(dāng)然地像其他勞動成果一樣可以成為財產(chǎn)權(quán)的對象，但并不比其他財產(chǎn)更高貴。 版權(quán)體系將勞動作為作品受到法律保護的起點，是以商人為本位的保護模式。在這一模式下，是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品關(guān)鍵在于是否付出了勞動，旨在保護一些技術(shù)組織活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟權(quán)利，而這些活動本質(zhì)上并不是自然人所固有的智力創(chuàng)作行為。版權(quán)體系的著作權(quán)保護設(shè)計公認(rèn)的個人權(quán)利的范圍較窄，而保護的客體的范圍較寬。 因此，版權(quán)體系并無鄰接權(quán)之概念，而版權(quán)體系的作者不僅有自然人，還有雇傭作品中的雇主等非自然人。在知識產(chǎn)權(quán)法從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代法轉(zhuǎn)變的過程中，注意力從被保護對象所體現(xiàn)的勞動那里轉(zhuǎn)移到了其自身權(quán)利的客體上。即不再把注意力集中于比如說一本書上的勞動，而是更多地關(guān)心作為一個封閉和統(tǒng)一實體的客體，關(guān)心圖書對于讀者大眾、經(jīng)濟等等的作用。 因此，當(dāng)19世紀(jì)歐洲用自然權(quán)利作為其理論基礎(chǔ)時，美國等版權(quán)體系國家則借助于功利主義，特別是消費者福利作為確定某一規(guī)則是否可取的標(biāo)準(zhǔn)。
在功利主義的引導(dǎo)下，版權(quán)體系對著作權(quán)法上作品的理解也開始發(fā)生變化。首先是認(rèn)為作品在本質(zhì)上是一種表達(dá)，是將思想、感情傳達(dá)于外的形式。 著作權(quán)法保護的是作品，是表達(dá)，不保護思想。通過思想與表達(dá)二分法為平衡公眾接近信息的需要和報償、鼓勵作者創(chuàng)作的需要，提供了一個基礎(chǔ)。 其次，作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)動態(tài)變化。美國著作權(quán)判例中最早明確提出獨創(chuàng)性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ，該判例確立了極低的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，指出作者創(chuàng)作的任何作品必然都體現(xiàn)了作者的個性，而智力活動創(chuàng)造、憑技巧從事的活動、甚至體力勞動都可以使活動主體在客體上打上自己的烙印，都能夠使客體或多或少的反映出主體的個性，這就意味著只要是個人創(chuàng)作出來的而不是通過機械程序生產(chǎn)出來的就滿足獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而不能用美學(xué)上的作品藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來評判作品是否具有獨創(chuàng)性。 從勞動財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的著作權(quán)在向功利主義轉(zhuǎn)換過程中標(biāo)志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 該判例指出要獲得著作權(quán)保護的作品必須具有創(chuàng)造性，獨創(chuàng)性不僅是獨立創(chuàng)作，還至少具有某種最低限度的創(chuàng)造性，并且創(chuàng)造性是著作權(quán)法獨創(chuàng)性要求的構(gòu)成部分。Feist案反映了美國判斷獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)從關(guān)注作品創(chuàng)作過程到既關(guān)注創(chuàng)作過程又關(guān)注創(chuàng)作成果�！—殑�(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的提高實際上反映了功利主義在美國著作權(quán)法中的指導(dǎo)作用，在規(guī)則設(shè)計中關(guān)注著作權(quán)法的公共政策作用。著作權(quán)法根本上是調(diào)整人與人的關(guān)系的，而不是人與作品之間的關(guān)系�！—殑�(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的變遷體現(xiàn)了著作權(quán)法從關(guān)注投資和勞動向關(guān)注后續(xù)作者的創(chuàng)作以及社會公眾的文化福利的轉(zhuǎn)變。
三、著作權(quán)法上作品人格權(quán)屬性遭遇挑戰(zhàn)
�。ㄒ唬┳髡邫�(quán)體系依賴的著作權(quán)合理性基礎(chǔ)發(fā)生動搖
哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授簡.金斯伯格（Jane Ginsberg）在一項開拓性研究中標(biāo)明的，法國出現(xiàn)以作者為中心的著作權(quán)，是在整個19世紀(jì)中逐漸形成的，在此之前，法國的法院通常要衡量著作權(quán)使用人的需求與著作權(quán)所有人的利益。 作者權(quán)體系與版權(quán)體系在著作權(quán)保護之初的動機是相同的，只是在尋求著作權(quán)保護合理性的路徑上受到不同文化的影響而走向了不同的模式。19 世紀(jì)的哲學(xué)觀與美學(xué)觀偶然地被作者權(quán)體系選擇，成為著作權(quán)合理性的基礎(chǔ)。這種對作品的詮釋出于歷史的偶然，而非邏輯的必然。美學(xué)上的作品觀已經(jīng)從浪漫主義美學(xué)走向了符號美學(xué)，作品被詮釋為純粹的符號形式 。作品觀已經(jīng)走向了海德格爾的作品真理的自行設(shè)置，即藝術(shù)作品中存在者之真理已經(jīng)自行設(shè)置入作品中了，作品通過藝術(shù)家而釋放出來，達(dá)到它的純粹自立，藝術(shù)家與作品相比是無關(guān)緊要的，他就像一條為了作品的產(chǎn)生而在創(chuàng)作中自我消亡的通道�！±寺髁x作品觀既是偶然被選擇進入著作權(quán)，當(dāng)該作品觀已經(jīng)脫離了美學(xué)當(dāng)前發(fā)展軌跡時，就不應(yīng)當(dāng)再將著作權(quán)法拘束在浪漫主義作品觀下，作品應(yīng)當(dāng)從與作者的人格聯(lián)系中釋放出來。作品已經(jīng)不再是作者人格的外化，而是具有了獨立的價值，這種價值是外在于作者而獨立存在的，其本質(zhì)屬性也應(yīng)當(dāng)回歸到其財產(chǎn)利益的軌道上。著作權(quán)是知識與資本結(jié)合的產(chǎn)物，知識與資本的結(jié)合形成了出版產(chǎn)業(yè)，為了產(chǎn)業(yè)利益得到存續(xù)，作者的利益附屬于產(chǎn)業(yè)利益。作者為出版產(chǎn)業(yè)提供了原料作品，也充當(dāng)著權(quán)利的起點。 作者的加入是為了產(chǎn)業(yè)的存續(xù)，而不是為了保護作者的人格利益。因此，作品的屬性是由著作權(quán)產(chǎn)生的使命決定的，即保護出版產(chǎn)業(yè)這種財產(chǎn)利益，作品的財產(chǎn)屬性一目了然。
（二）鄰接權(quán)對作品人格權(quán)屬性提出現(xiàn)實質(zhì)疑
鄰接權(quán)的出現(xiàn)更是直接擊中了作品本質(zhì)屬性這個要害。根據(jù)著作權(quán)理論的通說，鄰接權(quán)是作品的傳播者對其傳播行為的成果所享有的支配權(quán)，外延上主要包括表演者對其表演的支配權(quán)、錄音制作者對其錄音制品的支配權(quán)，以及廣播組織對其節(jié)目的支配權(quán)。 鄰接權(quán)是作者權(quán)體系特有的概念，版權(quán)體系對錄音制品等作者權(quán)體系中鄰接權(quán)保護的對象通通納入到著作權(quán)的調(diào)整范圍中�！啊徑訖�(quán)’一詞在法律上不受青睞，故其內(nèi)容始終含糊不清；但因約定俗成的關(guān)系，它最終為人們所接受�！� 鄰接權(quán)的產(chǎn)生并不是基于法理的邏輯推理，而是數(shù)字點播機等新技術(shù)的發(fā)展形成了新的錄音錄像、廣播產(chǎn)業(yè)，這些產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展要求著作權(quán)對其利益進行保護�！侗Ｗo表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》確認(rèn)了國際上對鄰接權(quán)的保護，該條約是由國際勞工組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織及聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織共同發(fā)起制定的。1959年國際勞工局出版的報告顯示機械表演使表演者大量失業(yè) ，對表演者的保護是國際勞工組織的重要訴求。
在應(yīng)對新技術(shù)對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的影響上，功利主義的版權(quán)體系國家由于關(guān)注的并不是作者或者作品本身，而是著作權(quán)是否為確保信息和娛樂產(chǎn)品的生產(chǎn)與傳播所必需 ，因此基于新技術(shù)帶來的相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益一并用著作權(quán)調(diào)整。而作者權(quán)體系認(rèn)為作品反映了作者的人格，需有血有肉之人才能成為作者，同時要獲得著作權(quán)保護的作品必須真正是創(chuàng)造性的，顯示出“作者人格的印記”，因此拒絕對錄音制品等用著作權(quán)進行保護。但是，作者權(quán)體系國家畢竟需要培育他們自己國內(nèi)的唱片業(yè)與廣播事業(yè)，并且向給予他們某種知識產(chǎn)權(quán)的保護即鄰接權(quán)。鄰接權(quán)觀念的演變過程是緩慢形成的，最初提出這項原理是為了填補由嚴(yán)苛的作者權(quán)理論所造成的空隙，但后來卻成為保護主義故意編織的一個謊言�！“鏅�(quán)體系將作品的屬性定位為財產(chǎn)，并基于這種財產(chǎn)權(quán)的屬性對作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)相對較低，在面對新技術(shù)時，法律游刃有余。
作者權(quán)體系將作品屬性定位為人格權(quán)，并且據(jù)此提出較高的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，在面對新技術(shù)時，若直接承認(rèn)表演、錄音制品、廣播節(jié)目的具有獨創(chuàng)性，能夠獲得著作權(quán)保護，就會導(dǎo)致作者不僅可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，這與作者權(quán)體系的著作權(quán)為文化觀念和理論體系相沖突，于是以表演、錄音制品、廣播節(jié)目不具有獨創(chuàng)性為理由不受著作權(quán)法保護，而是另起爐灶，在著作權(quán)之外創(chuàng)建了一套鄰接權(quán)保護相關(guān)產(chǎn)業(yè)利益的體系。實際上，鄰接權(quán)不具有獨創(chuàng)性的理論也是說不通的。且不論版權(quán)體系中承認(rèn)表演、錄音制品、廣播節(jié)目中都含有選擇與取舍的成分符合作品要件并且以著作權(quán)對其進行保護，這對作者權(quán)體系認(rèn)為這類作品不具有獨創(chuàng)性提出了現(xiàn)實的質(zhì)疑。更不應(yīng)忽視的是，著作權(quán)與鄰接權(quán)的區(qū)分并非邏輯的產(chǎn)物，主要是歷史的結(jié)晶 。實際上，表演并不是對作品的機械再現(xiàn)，而是對作品的一種詮釋，對作品的解讀不同，表演者的表演也會不同，所以才會有京劇的看熟不看生之說。而錄音制品和廣播節(jié)目實際也包含著編排的不同帶來的一定的選擇和取舍，有一定的獨創(chuàng)性。因此，否定表演、錄音制品、廣播節(jié)目的獨創(chuàng)性是牽強的，是作者權(quán)體系堅守浪漫主義作品觀影響下的著作權(quán)相關(guān)理論而造成的，這種區(qū)分的結(jié)果是在著作權(quán)之外另設(shè)鄰接權(quán)來保護唱片產(chǎn)業(yè)和廣播產(chǎn)業(yè)基于作品的產(chǎn)業(yè)利益，作者權(quán)體系的作品觀在面對新技術(shù)的發(fā)展時捉襟見肘。
四、著作權(quán)法上作品本質(zhì)屬性是財產(chǎn)
知識產(chǎn)權(quán)的本性是財產(chǎn)權(quán)，人格權(quán)之滲入純系偶然。 作品作為著作權(quán)的對象，其本質(zhì)也是財產(chǎn)屬性，人格權(quán)屬性之說并不是作品自身的規(guī)律得來的，而是歷史發(fā)展進程中受到浪漫主義作品觀和法國大革命中激蕩的天賦人權(quán)思想的影響得來的。大革命早已塵埃落定，浪漫主義作品觀也已經(jīng)從受到學(xué)者的固守到受到學(xué)者的哀婉 ，20世紀(jì)后現(xiàn)代主義下強調(diào)作者與文本分離，羅蘭•巴特在1968年發(fā)表的《作者之死》一文給作者的中心地位以顛覆性的打擊，從而使讀者和文本的重要意義得到重視，提出只有作者的主宰地位被顛覆，讀者才可能獲得完全自由。作者與作品的分離無論是在文學(xué)理論上還是在事實上都已不容置疑。若還堅守浪漫主義作品觀下的作品之人格屬性的本質(zhì)就是不顧客觀事實了。堅守作品的人格屬性本身價值上也存在這難以自洽的悖論，即表達(dá)是獨立于思想而存在的，并且思想是不屬于著作權(quán)保護的范圍，卻又基于作品反映作者人格的觀念將著作權(quán)的保護擴張到了思想上。作品的本質(zhì)屬性是財產(chǎn)權(quán)，即便是作者權(quán)體系中的署名權(quán)、保護作品完整權(quán)、修改權(quán)等人格權(quán)在本質(zhì)上也是財產(chǎn)屬性的，由于各國著作權(quán)法通常將署名人設(shè)置為法律默認(rèn)的最初著作權(quán)人，因此作者的署名可以對社會形成權(quán)利外觀，以有效保護作者的財產(chǎn)權(quán)利。保護作品完整權(quán)和修改權(quán)亦是通過賦予作者對其作品的完整的控制權(quán)利，來促使他人使用作品時征得作者的同意并支付相應(yīng)的報酬，實際上包含了作者的經(jīng)濟權(quán)利。鄰接權(quán)的出現(xiàn)更是反映了作者權(quán)體系固守作品人格屬性帶來的著作權(quán)應(yīng)對新技術(shù)上的不足與弊端。以龐德為代表的社會法學(xué)派認(rèn)為法律是一種調(diào)解利益的社會工程，法律的作用就是承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障各種利益。 著作權(quán)法也不例外，其制度設(shè)計亦是為了分配以作品為連接點產(chǎn)生的各種利益。而“法的模式是選擇的結(jié)果，它只能選擇自己能夠解決的問題和能夠?qū)崿F(xiàn)的手段來塑造自我。” 要促進著作權(quán)制度的發(fā)展和完善，作者權(quán)體系要厘清其當(dāng)前模式是文化選擇的結(jié)果，要應(yīng)對層出不窮的新技術(shù)，有必要將作品從作者人格的枷鎖中釋放出來，回歸其調(diào)整社會利益的財產(chǎn)本質(zhì)上，而不是去調(diào)整法律無法觸及的作者的精神領(lǐng)域中。至于作者由于和作品的緊密聯(lián)系而享有的人格性的權(quán)利，并非不保護，但不是在著作權(quán)的框架下保護，傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)以及善良風(fēng)俗的民法原則就足以保護，無需在著作權(quán)中再設(shè)著作人格權(quán)這般大費周章。
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