[ 王春暉 ]——(2003-12-8) / 已閱22041次
三、電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議中的證據(jù)規(guī)則
電信網(wǎng)間互聯(lián)中，因“通而不暢”而產(chǎn)生的爭議，最困難的是取證問題。⑤根據(jù)《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的規(guī)定，發(fā)
生電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議，爭議雙方應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的可以向電信主管部門申請協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由電信主管部門作出行政決定。在現(xiàn)實中，發(fā)生網(wǎng)間互聯(lián)通信質(zhì)量爭議，最困難的是認(rèn)定通信嚴(yán)重不暢的事實依據(jù)。按照上述《辦法》的規(guī)定，發(fā)生網(wǎng)間通信中斷或網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即采取有效措施恢復(fù)通信，并及時向電信主管部門報告。然而，當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，向電信主管部門報告時，主導(dǎo)的電信經(jīng)營者馬上得到信息，立即變“嚴(yán)重不暢”為“通暢無阻”。因此，認(rèn)定網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的證據(jù)由電信主管部門調(diào)取是極為困難的。這樣，處理網(wǎng)間互聯(lián)中通信嚴(yán)重不暢而產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵問題，就是確定由誰以及如何取得證明通信嚴(yán)重不暢存在的證據(jù)。這涉及到一個舉證責(zé)任的問題。
按照我國通行的民事證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人一方對其提出的主張中須確認(rèn)的事實，依法負(fù)有提出證據(jù)的義務(wù)。如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足的證明當(dāng)事人的事實主張，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。在網(wǎng)間互聯(lián)中由于通信質(zhì)量爭議產(chǎn)生的舉證責(zé)任的發(fā)生，是解決爭議活動的客觀規(guī)律所決定的。爭議本身是一種具有復(fù)雜而激烈的對抗性活動，在這種活動中，爭議方為了維護(hù)各自的權(quán)益而展開激烈的角逐；證據(jù)就是他們進(jìn)行角逐所使用的主要手段。應(yīng)該指出，電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議的發(fā)生主要是基于以下原因：（1）互聯(lián)技術(shù)方案；（2）與互聯(lián)有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)功能及通信設(shè)施的提供；（3）互聯(lián)時限；（4）電信業(yè)務(wù)的提供；（5）網(wǎng)間通信質(zhì)量；（6）與互聯(lián)有關(guān)的費(fèi)用。⑥這些內(nèi)容都是互聯(lián)協(xié)議中的主要條款，有些爭議的發(fā)生可能在互聯(lián)協(xié)議簽訂之前，但大多數(shù)的爭議是在互聯(lián)協(xié)議簽訂之后發(fā)生的，特別是由通信質(zhì)量而產(chǎn)生的爭議一定是在互聯(lián)協(xié)議履行中發(fā)生的。由于互聯(lián)協(xié)議是依照《合同法》簽訂的，所以發(fā)生互聯(lián)爭議后的舉證責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)采用我國現(xiàn)行的民事證據(jù)規(guī)則。
1、關(guān)于舉證責(zé)任的分配
舉證責(zé)任也叫證明責(zé)任，是指對于需要證明的事實和主張是誰提出的，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)來加以證明�！爱�(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這是舉證責(zé)任的核心所在。在互聯(lián)爭議中，舉證責(zé)任既是當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是一種義務(wù)。當(dāng)一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，取得有利于自己的裁決，提出證據(jù)來證明自己的主張和請求應(yīng)依法保護(hù)時，舉證責(zé)任就是其享有的權(quán)利；當(dāng)一方當(dāng)事人為了反駁對方的請求，或者要求對方承擔(dān)某種義務(wù)，或者要求監(jiān)管部門確認(rèn)自己主張的權(quán)利時，舉證責(zé)任又是其應(yīng)履行的義務(wù)。應(yīng)該指出，這種義務(wù)與一般的法律義務(wù)有所不同，當(dāng)事人拒不履行這項義務(wù)時并不是追究負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的法律責(zé)任，而是裁決的結(jié)果對他不利。
解決互聯(lián)雙方之間爭議，是電信主管部門的職責(zé)。依通常的規(guī)則，電信主管部門在進(jìn)行協(xié)調(diào)或裁決時，必須先確定作為協(xié)調(diào)
和裁決基礎(chǔ)的事實關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的規(guī)定來判
斷其后果，并最后作出裁決。因此，電信主管部門解決互聯(lián)爭議的前提是對存在的互聯(lián)爭議事實的認(rèn)定。但是事實的存在與否不是憑當(dāng)事人的主張而成立的，而是靠證明事實存在的證據(jù)。既然一方當(dāng)事人提出了事實存在的主張，那么就應(yīng)當(dāng)提供其主張事實存在的相關(guān)證據(jù)。由此可見，互聯(lián)爭議中對舉證責(zé)任分擔(dān)的一個基本原則是：誰提出的事實和主張，誰就應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明。但是互聯(lián)爭議中的舉證責(zé)有時是很復(fù)雜的，實踐中，有時可能存在舉證責(zé)任倒置或無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形。在這些情況下，電信主管部門應(yīng)根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當(dāng)事人舉證能力確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。在當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)時電信主管部門應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集。
2、判斷證據(jù)效力應(yīng)注意的問題
電信主管部門在裁決互聯(lián)爭議時，為了查明和認(rèn)定事實，對爭議作出正確的裁判，必須要有可靠有力的證據(jù)。為了正確地判斷證據(jù)，筆者認(rèn)為以下問題應(yīng)予以考慮：
（1）應(yīng)注重證據(jù)的“三性”原則
作為處理互聯(lián)爭議所依據(jù)的證據(jù)，必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和許可性。首先，證據(jù)必須是客觀確實存在的事實材料，不是人們主觀意想或提出的事物；其次，證據(jù)的客觀事實必須同爭議的事實有關(guān)聯(lián)，與爭議的事實無關(guān)，即使是客觀事實，也不能作為證據(jù)；再次，證據(jù)必須是法律所許可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事實材料。
（2）應(yīng)從爭議的客觀事實出發(fā)，對各種證據(jù)材料進(jìn)行全面的審查，鑒別它的真?zhèn)巍Ｊ聦嵣�，任何證據(jù)材料，對于證明爭議的事實來講，都沒有預(yù)定的約束力，都不能按主觀意志決定取舍和決定證據(jù)效力的大小。
（3）應(yīng)對互聯(lián)爭議的所有證據(jù)進(jìn)行綜合分析、比較和對照。把每一個證據(jù)同爭議案件的客觀聯(lián)系，以及聯(lián)系的程度進(jìn)行實事求是的科學(xué)分析。要特別注意各種證據(jù)之間有沒有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同種類的證據(jù)特點(diǎn)，并對其進(jìn)行鑒別和判斷。根據(jù)我國民事證據(jù)立法的一般規(guī)定，證據(jù)有七種，其中這七種證據(jù)中本身有直接證據(jù)，也有間接證據(jù)；有原始證據(jù)，也有傳來證據(jù)。因此，一定要把握這些證據(jù)的特點(diǎn)，以及其固有的本質(zhì)特征。
3、對主要證據(jù)證明力的判斷
互聯(lián)爭議中的證據(jù)，是證明爭議真實情況的事實依據(jù)，也是電信主管部門認(rèn)定事實，分清是非責(zé)任，正確適用有關(guān)規(guī)定作出裁決的依據(jù)。那么，什么是爭議的真實情況的事實呢？筆者認(rèn)為，就是當(dāng)事人雙方之間爭執(zhí)的由互聯(lián)互通關(guān)系而形成的客觀事實。有些事實，如網(wǎng)間通信質(zhì)量問題，是在申請協(xié)調(diào)之前發(fā)生的，電信主管部門的執(zhí)法人員很難直接聽到或看到。特別是基礎(chǔ)電信業(yè)中的話音服務(wù)，是點(diǎn)到點(diǎn)的傳輸，即使其過程中有傳送中斷，但因電磁信號以光速度傳遞，其發(fā)送與接收幾乎是同步的。所以，必須使用一些特殊的手段和材料，迅速取得證明網(wǎng)間通信質(zhì)量不暢的真實情況。下面介紹幾種證明網(wǎng)間通信質(zhì)量問題的證據(jù)及其效力。
（1）關(guān)于公證文書
當(dāng)發(fā)生網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢時，由通信主管部門直接取得證據(jù)是很困難的。往往是當(dāng)非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者向電信主管部門報告時，人為的網(wǎng)間通信不暢問題馬上得以“解決”。為了即時取得“聯(lián)而不通”和“通而不暢”的證據(jù)，大多數(shù)的非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者采用了直接申請公證機(jī)關(guān)對應(yīng)答試呼此進(jìn)行現(xiàn)場公證的方式來取得證據(jù)。然而，有些電信主管部門出于種種原因，對公證機(jī)關(guān)出具的證明網(wǎng)間通信不暢的公證文書不予采信。筆者認(rèn)為，這有悖于我國有關(guān)的程序法律。事實上，公證證明與其他證明相比較，具有更強(qiáng)的證明力，因為公證機(jī)關(guān)是國家的專門證明機(jī)關(guān)，公證機(jī)關(guān)經(jīng)審查出具的證明文書，應(yīng)當(dāng)具有可靠的證明效力，電信主管部門必須重視公證證明的效力，相信公證證明的真實性和可靠性。凡是經(jīng)過法定程序由公證機(jī)關(guān)證明的網(wǎng)間通信質(zhì)量的客觀事實，除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明的，電信主管部門可以直接作為認(rèn)定事實的根據(jù)。這是我國證據(jù)立法對公證文書給予的特惠政策。
（2）關(guān)于視聽資料
視聽資料，就是那些有聲音能聽到，有圖象能看到，有資料能查到的那些資料。如錄音、錄相磁帶，都屬于視聽資料。視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，已在我國各類訴訟中廣泛采用。就視聽資料的性質(zhì)而言，既不是書證，也不是物證，它兼有書證和物證的特征。當(dāng)我們利用視聽資料的思想內(nèi)容來證明案件事實時，它反映了書證的特征，當(dāng)我們利用視聽資料的圖像來證明案件事實的時候，它又反映了物證的特征。在多數(shù)情況下，這兩方面特征是結(jié)合在一起的。所以，它證明爭議的事實是十分有力的。但是如何收集這類證據(jù)，一直是許多學(xué)者研究的課題。有些學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)對方同意私自錄音和錄相取得的資料不能作為證據(jù)。這樣就將錄音或錄像取得的證據(jù)資料的合法性標(biāo)準(zhǔn)限定在“經(jīng)對方同意”上。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是沒有道理的。從實踐中看，一方當(dāng)事人同意對方錄制其談話或者拍錄其圖像或行為的情形是極為少見的，尤其是錄制或拍錄對自己不利的資料。如果按照上述的觀點(diǎn)，即使該視聽材料經(jīng)審查是真實的，只要未經(jīng)對方同意，就無法采信，這顯然是不公平的。因此，最高人民法院出臺的民事證據(jù)規(guī)則，明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍之內(nèi)。因此可見，除以侵害他人合法權(quán)益或者違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形都不得視為非法證據(jù)，這一點(diǎn)一定要引起電信監(jiān)管部門的重視。如果將視聽資料證明的事實或行為，再以公證文書的形式加以確認(rèn)，其證明效力就更可靠。
（3）關(guān)于證人證言
就行為主體而言，基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)基本上是一對一的服務(wù)。如固定、移動中的話音服務(wù)，其提供的方式是為特定的兩個電信服務(wù)的消費(fèi)者提供中介服務(wù)。在這一過程中，一般有三個行為主體，即基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的提供方和兩個互為信息的消費(fèi)方。因此，網(wǎng)間互聯(lián)中的通信質(zhì)量問題，用戶最有發(fā)言權(quán)。按照《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)規(guī)定》第三十八條的規(guī)定，網(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢，是指網(wǎng)間接通率（應(yīng)答試呼比）低于20%，以及用戶明顯感知的時延、斷話、雜音等情況�？梢姡W(wǎng)間通信嚴(yán)重不暢的確定有兩項指標(biāo)，一是網(wǎng)間接通率低于20%，二是用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況。那么第二項指標(biāo)如何確定？筆者認(rèn)為，只能通過用戶的申訴以及其所作的陳述而實現(xiàn)。這種通過爭議雙方當(dāng)事人以外的用戶，就自己所知道的情況，向電信主管部門證明通信嚴(yán)重不暢這一事實存在的人就是證人。電信主管部門在處理因網(wǎng)間通信質(zhì)量引起的爭議時，用戶作為證人所作的陳述或申訴，也是證明爭議事實的主要依據(jù)。
對于互聯(lián)的當(dāng)事人來講，及時解決爭議是對其權(quán)利的維護(hù)；而收集證據(jù)是當(dāng)事人為電信管理部門查明案件真相，作出裁決提供必要的判斷資料的活動，這是法律賦予他們權(quán)利。
四、電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議裁決的價值目標(biāo)
電信網(wǎng)間只有實現(xiàn)互聯(lián)才能實現(xiàn)規(guī)模效益。沒有電信網(wǎng)間的互聯(lián)，就不能形成競爭的電信市場，沒有競爭的電信市場，就沒有中國電信業(yè)的發(fā)展。因此，中國電信業(yè)的網(wǎng)間互聯(lián)問題，應(yīng)該是政府在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)管制的重點(diǎn)。作為網(wǎng)間互聯(lián)管制的重要形式——行政裁決，是解決互聯(lián)糾紛的一項重要法律制度。筆者認(rèn)為，這項法律制度的實施，應(yīng)充分考慮電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者及其電信用戶所期望實現(xiàn)的價值目標(biāo)。這個價值目標(biāo)應(yīng)著重體現(xiàn)在六個字上，那就是公正、效率、效益。
1、公正。電信主管部門在解決互聯(lián)糾紛時，應(yīng)將公正作為最高的價值。裁決互聯(lián)爭議是以雙方的權(quán)利義務(wù)爭議為基礎(chǔ)的，這種爭議的存在意味著權(quán)利與義務(wù)的扭曲和混亂。裁決爭議的目的在于對這種扭曲和混亂加以矯正。為了實現(xiàn)這一目的，這種矯正手段必須要具備公正性。公正從其運(yùn)行過程看，包括公正的規(guī)則和公正地適用規(guī)則。這里講的公正的規(guī)則，實際上就是講立法上的公正。目前，我國網(wǎng)間互聯(lián)的立法等級較低，主要形式是部門規(guī)章；在《電信條例》中只規(guī)定了六條有關(guān)電信網(wǎng)間互聯(lián)的內(nèi)容，且不具有可操作性。例如，互聯(lián)互通中要解決的第一個問題是“技術(shù)可行”，這首先要求中央通信管理機(jī)構(gòu)制定一部在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的網(wǎng)間互聯(lián)技術(shù)規(guī)范。然而，在沒有統(tǒng)一的網(wǎng)間互聯(lián)技術(shù)規(guī)范的情況下，僅通過電信經(jīng)營者雙方的談判是很難完成的�？梢�，網(wǎng)間互聯(lián)的立法是公正價值的集中體現(xiàn)，也是電信網(wǎng)間互聯(lián)規(guī)則公正價值客觀的前提條件；有了公平的規(guī)則，才可能公平地適用和執(zhí)行規(guī)則。否則，當(dāng)互聯(lián)雙方發(fā)生爭議時，通信主管部門的公平裁決也將是一句空話。目前，應(yīng)重點(diǎn)考慮出臺統(tǒng)一的互聯(lián)技術(shù)規(guī)范、互聯(lián)通信質(zhì)量的監(jiān)測制度、互聯(lián)互通中的證據(jù)規(guī)則、互聯(lián)互通中的公示制度以及以體現(xiàn)以成本為基礎(chǔ)的結(jié)算制度等。
2、效率。互聯(lián)爭議的解決是為了實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，使當(dāng)事人受到損害的權(quán)益得以及時的恢復(fù)，以維護(hù)正常的通信秩序。通信行為與其他行為的不同點(diǎn)在于，它強(qiáng)調(diào)全程全網(wǎng)和分秒必爭。因此，網(wǎng)間互聯(lián)爭的解決必須強(qiáng)調(diào)速度和有效，如果互聯(lián)爭議長期得不到解決，不僅不能體現(xiàn)通信行政管理的效率，而且從根本上背離了公正的目標(biāo)。根據(jù)《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的規(guī)定，處理網(wǎng)間互聯(lián)爭議的首要原則是“著重協(xié)調(diào)、及時處理”；在解決爭議的程序上，該《辦法》規(guī)定：當(dāng)雙方發(fā)生爭議，先由爭議雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不成的，向電信主管部門申請協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)還不成，才由電信主管部門作出行政裁決。其中協(xié)調(diào)爭議的期限是45天；如果協(xié)調(diào)不成，電信主管部門還要邀請專家進(jìn)行論證，專家論證的時間是多長《辦法》沒有規(guī)定；在專家論證結(jié)束，從提出網(wǎng)間互聯(lián)爭議解決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決還需45天。類擬這樣的規(guī)定，是否體現(xiàn)行政裁決的效率價值，值得思考。應(yīng)該指出，按照一般的行政法原理，行政裁決中的協(xié)調(diào)不是一個獨(dú)立的程序，也不應(yīng)是行政裁決的必經(jīng)程序；協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的自愿，并要在合法的前提下進(jìn)行。如果通信主管部門在處理網(wǎng)間互聯(lián)爭議時，強(qiáng)調(diào)了“著重協(xié)調(diào)”，就很難做到“及時處理”。
筆者認(rèn)為，處理網(wǎng)間互聯(lián)爭議的效率高低，應(yīng)集中體現(xiàn)在程序之中，一個行政行為能否及時作出，主要是由它的程序所決定的。因此，制定解決網(wǎng)間互聯(lián)爭議規(guī)則的基本原則應(yīng)緊緊圍繞著效率這個目標(biāo)。在實施中，應(yīng)考慮以下幾個問題：（1）處理網(wǎng)間互聯(lián)程序的時間性，要以迅速實現(xiàn)行政目的為價值目標(biāo)；（2）處理爭議的程序的設(shè)定要有一定的靈活性，要考慮到網(wǎng)間互聯(lián)的多變性和復(fù)雜性；（3）處理爭議的程序應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)公平的基礎(chǔ)之上，應(yīng)為當(dāng)事人所接受。
3、效益。電信主管部門在裁決互聯(lián)爭議時，還應(yīng)考慮當(dāng)事人因網(wǎng)間互聯(lián)出現(xiàn)的障礙而減少的權(quán)益和其用戶所受到的損失。事實上，當(dāng)事人在發(fā)生互聯(lián)爭議時，受害一方都期望通過電信主管部門的裁決對其合法權(quán)益和用戶權(quán)益的保護(hù)，以維護(hù)正常的通信秩序。因此，電信主管部門對網(wǎng)間互聯(lián)爭議的裁決本身，就體現(xiàn)著對爭議解決的效益價值目標(biāo)的追求。如果電信主管部門在裁決網(wǎng)間互聯(lián)爭議時，不注重效益的價值，即使是較為公正地解決了爭議，也必須帶來一方當(dāng)事人利益的損失。例如，因網(wǎng)間通信質(zhì)量不符合約定的標(biāo)準(zhǔn)，非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者要求主導(dǎo)的電信經(jīng)營者對網(wǎng)間路由組織、中繼電路、信令方式或軟件版本予以調(diào)整時，而主導(dǎo)的電信經(jīng)營者拒絕予以配合，經(jīng)協(xié)商未果。為此，非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者要求電信主管部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)仍未果，電信主管部門就應(yīng)及時作出裁決。那么，電信主管部門在裁決時，不僅要考慮主導(dǎo)的電信經(jīng)營者的違法行為，同時要考慮主導(dǎo)的電信經(jīng)營者因違反網(wǎng)間互聯(lián)的相關(guān)規(guī)定給非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任。
五、電信網(wǎng)間互聯(lián)中的誠信原則
根據(jù)我國現(xiàn)行的網(wǎng)間互聯(lián)法規(guī)和規(guī)章，電信網(wǎng)間互聯(lián)實行技術(shù)可行、經(jīng)濟(jì)合理、公平公正和相互配合的原則。技術(shù)可行主要解決互聯(lián)點(diǎn)的設(shè)置和可行的互聯(lián)技術(shù)方案；經(jīng)濟(jì)合理主要是互聯(lián)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定；公平公正應(yīng)落實在兩個方面：一是主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者要公平公正地對待本網(wǎng)的用戶和其他電信經(jīng)營者的用戶，以及公平公正地對待任何一個電信經(jīng)營者；二是電信管理機(jī)構(gòu)要公平公正地處理電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者之間的互聯(lián)爭議；相互配合應(yīng)重點(diǎn)落實在互聯(lián)協(xié)議的全面履行上。
互聯(lián)互通中最為突出也最為引人關(guān)注的焦點(diǎn)，是“通而不暢”的問題。筆者認(rèn)為，這一問題已不是技術(shù)問題，也不完全是利益沖突問題。關(guān)鍵是人的觀念問題，說到底是一個誠信問題。按照《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》，互聯(lián)協(xié)議由電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者省級以上機(jī)構(gòu)之間按照《合同法》及國家有關(guān)規(guī)定簽訂�！逗贤ā返诹鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”。誠信原則是合同法的最關(guān)鍵的原則，被稱為債法的最高指導(dǎo)原則和“帝王規(guī)則”。主導(dǎo)的電信經(jīng)營者與其他電信經(jīng)營者在簽訂互聯(lián)協(xié)議后，必須按照誠實信用原則全面地履行互聯(lián)協(xié)議，以善意的方式行使權(quán)利、履行義務(wù)，不得有任何惡意和欺詐行為，并以此為標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)互聯(lián)另一方及其用戶的利益。然而，主導(dǎo)的電信經(jīng)營者在履行互聯(lián)協(xié)議中，多數(shù)不能履行互聯(lián)協(xié)議約定的通信質(zhì)量指標(biāo)，網(wǎng)間接通率遠(yuǎn)遠(yuǎn)底于雙方在互聯(lián)協(xié)議中的約定。既然主導(dǎo)的電信經(jīng)營者在互聯(lián)協(xié)議中進(jìn)行了明確的承諾，而且完全有能力履行其承諾，那么，為什么不去實踐呢？下面我借助一個著名的Mooran式問題加以說明。該問題設(shè)問：“根據(jù)我所訂的協(xié)議，我有義務(wù)做A，但是我是否真的有義務(wù)去做A嗎？”。我們都會認(rèn)為，提出這樣問題的人精神上肯定有問題，或者象這樣的問題是不會有人提出的。道理很簡單，根據(jù)我和他人簽訂的協(xié)議，我有義務(wù)做A，那么我就應(yīng)該去做A，這一點(diǎn)是再清楚不過了。但是，Mooran的問題是：“我真的有義務(wù)去做A嗎？”。請大家試想，這種想法為什么可以成立？舉一個例子，一主導(dǎo)的電信經(jīng)營者（甲）與一新的電信經(jīng)營者（乙）簽訂了互聯(lián)協(xié)議，協(xié)議明確約定：甲保證提供優(yōu)質(zhì)的互聯(lián)網(wǎng)間傳輸質(zhì)量，網(wǎng)間通信質(zhì)量不低于本網(wǎng)內(nèi)同類業(yè)務(wù)的質(zhì)量，其中乙方網(wǎng)間IP電話接入甲方平臺的接通率達(dá)應(yīng)到70%以上。結(jié)果在協(xié)議履行期間，乙用戶的IP電話接入甲方平臺的接通率竟然低于20%；甲本網(wǎng)內(nèi)的同類IP電話網(wǎng)間接通率達(dá)100%。于是乙就質(zhì)問甲，為什么不按照協(xié)議履行其承諾。出于乙的意料，甲竟然反問乙：“為什么我要保證你與我同樣的接通率？”。這時，乙聽了以后大怒：“我們雙方在互聯(lián)協(xié)議中有約定，保證乙方網(wǎng)間接通率不低于甲方本網(wǎng)內(nèi)同類業(yè)的質(zhì)量，是你的義務(wù)，你必須按照協(xié)議實踐這一義務(wù)。”甲聽了乙的話，大笑。他不動聲色地說：“即使我在協(xié)議中承諾過，但這并不對我構(gòu)成義務(wù)。” 在這例子中，我們都會認(rèn)為甲嚴(yán)重地違反了雙方的約定。但是，如果我們把這個問題當(dāng)作一個哲學(xué)問題提出的時候，我們會感到甲發(fā)現(xiàn)了一個真正的問題，當(dāng)進(jìn)一步追問這個問題時，似乎很少有人能回答這樣一個問題：“協(xié)議簽訂后，如果一方不去實踐協(xié)議的承諾，這份協(xié)議就是廢紙一張；問題是為什么一個人必須去遵守他的承諾呢？”。筆者認(rèn)為，這不是協(xié)議本身可以解決的問題。所以，我們必須跳出協(xié)議本身去尋找一個協(xié)議可以成立的依據(jù)，那就是誠信。因此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：遵守承諾不是合同義務(wù)，而是一種道德義務(wù)；誠信就是將道德倫理規(guī)范上升為法律規(guī)范的一般抽象。⑦M(jìn)ooran式問題告訴我們，如果不建立誠信的互聯(lián)互通法律環(huán)境，互聯(lián)互通中的通而不暢問題是不能得到徹底解決的。那么，互聯(lián)協(xié)議履行中誠信原則的確立，究竟有何功能？筆者認(rèn)為其功能起碼有三項：
1、 確定行為規(guī)則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的
方式行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為規(guī)則。
2、 平衡利益沖突。首先是平衡互聯(lián)雙方之間的利益沖突，
誠信原則在當(dāng)事方發(fā)生利益沖突時，能協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益，作出平衡的選擇；其次是平衡當(dāng)事人利益與用戶利益之間的沖突，要求當(dāng)事人在從事互聯(lián)互通活動時，要充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。
3、 解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。誠信原則具有解釋法律、法規(guī)
和協(xié)議的功能。他要求在法律、法規(guī)和協(xié)議缺乏規(guī)定或者規(guī)
定不明確時，執(zhí)法者應(yīng)根據(jù)誠信原則，準(zhǔn)確地解釋法律、法規(guī)和協(xié)議。
對于任何一個網(wǎng)間互聯(lián)中的主導(dǎo)電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者來講，誠信就是你向另一電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者極其用戶信守承諾的責(zé)任感；誠信就是對自己提供的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量后果負(fù)責(zé)的道德感。事實上，無論是主導(dǎo)的電信經(jīng)營者還是非主導(dǎo)的電信經(jīng)營者，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是中國電信經(jīng)營者最重要的資本。在此，筆者建議：中國的主要電信經(jīng)營者應(yīng)聯(lián)合向全社會推出“信用中國電信業(yè)”。為此，提出如下建議：
1、強(qiáng)化電信經(jīng)營者的信用意識，塑造一種“守信光榮，失信可恥”的行業(yè)新風(fēng)尚。筆者建議，每一個領(lǐng)取電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)向電信業(yè)務(wù)的主管機(jī)構(gòu)提交一份《電信經(jīng)營者信用宣誓書》，并把這項制度法律化。
2、制定電信業(yè)信用管理制度。盡管電信業(yè)的信用基礎(chǔ)要靠市場經(jīng)濟(jì)條件下的行業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在道德規(guī)范不足調(diào)整電信經(jīng)營者的失信行為時，就要靠一定的制度去約束電信經(jīng)營者的失信行為。為此，筆者建議：建立一種“電信經(jīng)營者失信懲罰制度”，對于那些在互聯(lián)互通中嚴(yán)重失信的電信經(jīng)營者、主要負(fù)責(zé)人和主要責(zé)任人，給予嚴(yán)厲的懲罰，加大其失信的成本，使其不敢失信；尤其是應(yīng)對失信企業(yè)主要負(fù)責(zé)人的懲罰。根據(jù)國務(wù)院發(fā)展研究中心所做的一個誠信調(diào)查，有96%的被仿對象認(rèn)為企業(yè)誠信與企業(yè)家本人的人品有關(guān)，事實上也是如此。另外，對電信管理機(jī)構(gòu)的工作人員在互聯(lián)互通中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的行為，也必須給予嚴(yán)厲懲處。在建立電信經(jīng)營者失信懲罰制度的同時，也應(yīng)考慮建立“電信經(jīng)營者守信激勵機(jī)制”，使那些信用好的電信經(jīng)營者，因守信而獲得更大的利益。
3、建立互聯(lián)互通公示制度。對于故意制造網(wǎng)間互聯(lián)中的通而不暢的電信經(jīng)營者、主要負(fù)責(zé)人和主要責(zé)任人在媒體上公開通報。
4、建立高效、科學(xué)的互聯(lián)管制體系。目前我國網(wǎng)間通話費(fèi)結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)基本上是依托用戶資費(fèi)制定的，而國外已經(jīng)從“資費(fèi)法”發(fā)展到了“全分?jǐn)偝杀痉ā薄ⅰ伴L期增量成本法”。國家應(yīng)盡快建立起一個公平合理的網(wǎng)間結(jié)算體系，以使電信企業(yè)之間在合作的基礎(chǔ)上展開競爭，同時還要配以有力的監(jiān)管，保障制度的真正貫徹落實⑧
可以肯定地講，建立誠信的互聯(lián)互通制度是來自廣大電信用戶和全社會的呼聲。廣大的電信用戶在呼喚，全社會在期待，讓互聯(lián)互通中的誠信意識盡快在中國電信業(yè)中建立；讓全體電信經(jīng)營者共同努力打造中國電信業(yè)的信用品牌。
① 劉彩 《中華人民共和國電信條例釋義》，中國法制出版社2000年11月
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