[ 陳自強 ]——(2013-2-21) / 已閱9238次
陳自強 臺灣大學 教授
內(nèi)容提要: 11月16日晚，臺灣大學陳自強教授做客民商法前沿論壇，于明德法學樓725會議室舉行了關(guān)于“違約責任研究的方法論”的講座。陳自強教授是臺灣地區(qū)的著名民法學者，慕尼黑大學法學博士，臺灣大學法律學院教授。本次講座由中國人民大學法學院石佳友副教授、中國青年政治學院法律系教師王雷擔任評議人。論壇由中國人民大學民商事法律科學研究中心主辦、德恒律師事務所協(xié)辦。首先，陳自強教授介紹了違約責任研究的幾個方法上的建議，并著重講解了比較法研究，學說繼受與法律繼受之間的區(qū)別和聯(lián)系。在講授學說繼受與傳統(tǒng)的比法研究的區(qū)別時，陳自強教授強調(diào)，一個精致的研究方法應該知道自己所寫的東西是來自哪個國家，并同時關(guān)注不同國家相關(guān)法律的情況，而不能直接不假思索地把他們當作自己的東西。此外，我們要清楚地分出自己所研究的理論淵源，搞清楚研究方向。最后，法律繼受國之法學方法論并不因法律繼受而與法律原創(chuàng)國之法學方法論完全相同，我們要關(guān)心條文到底來源于何處，是否有其自身的道理，以及學說發(fā)展的歷程，即學說產(chǎn)生的時空。陳自強教授還對中國《合同法》中出現(xiàn)的條文繼受自英美契約法，而學說繼受自歐陸民法的現(xiàn)象發(fā)表了自己的看法。隨后，陳自強教授論證了契約關(guān)系和契約外關(guān)系存在著本質(zhì)不同，強調(diào)了契約拘束力的概念。陳教授認為，對于商事交易主體而言，主權(quán)國家的實體法規(guī)定其實并不重要，更為重要的是廣泛存在于交易活動中的習慣法（Soft Law），以及雙方之間的契約所產(chǎn)生的對于當事人之間的法律效力。契約規(guī)范應當回歸到契約本身，不應當盲目上升到債法原理的高度。契約法的功能應當偏重于契約的解釋，而不應當脫離契約而一味追求高深的理論。最后，陳自強教授還就大陸民法典制定的問題談了自己的看法。陳教授認為，傳統(tǒng)大陸法系民法典，包括臺灣地區(qū)“民法典”，都存在著由較為抽象的民法債編向更具實務操作性的契約法轉(zhuǎn)型的過程。而大陸民法學界卻似乎存在著由契約法出發(fā)制定債編，主要是債法總論的傾向。在陳教授看來，這樣的一個逆向行為并無所謂好壞，但是應該注意到的是，制定民法典中的債法編時，不應僅僅盯住很多理論尚且停留在戰(zhàn)前水平的臺灣地區(qū)“民法典”，更應當以國際上通用的CISG公約、聯(lián)合國商事合同通則等先進立法文件為參考。石佳友老師對陳自強教授的精彩講授發(fā)表了自己的觀點。石佳友老師認為，陳自強教授的講授風趣幽默，信息量大，很具啟發(fā)性，能夠大大開拓思路和眼界。石老師認為，合同法是一個非常富有想象力的部門，并以法國的合同連帶主義等為例而加以論證。石老師同意陳自強教授的“拼裝車”理論。并以立法與學理解釋中的具體例子來說明中國的問題。在中國還存在立法繼受和司法繼受的問題，因立法者與司法解釋制定者社會學背景不同，造成了法律與司法解釋立法宗旨的不同。此外，石老師也贊成陳教授提出的軟法和國際統(tǒng)一法的趨勢。作為當今民主國家的立法者，要注意全球化進程中法律整合的趨勢。把握總體的國際化的趨勢而非傾向單一國家的理論。王雷老師也談了自己的體會。王雷老師提出，陳教授的講座使他再次認識到體系化的思維方式的重要性，陳教授的研究和傳統(tǒng)研究的區(qū)別不是由總到分，而是總分之間得到最大限度的融合。隨后，王老師結(jié)合我國合同法混合繼受的背景探討了有關(guān)學理繼受問題。此外，王老師也發(fā)表了他對契約的拘束力，合同解釋和任意性規(guī)范之間的關(guān)系的理解。最后，陳自強教授耐心細致地解答了在場同學所提出的問題。本次講座持續(xù)三個小時，陳自強教授用風趣幽默而又平實的語言，將艱澀難懂的方法論問題講得生動易懂，讓在座的同學受益匪淺。
主講人：陳自強（慕尼黑大學法學博士，臺灣大學法律學院教授）
評議人：石佳友（中國人民大學法學院副教授）
王雷（中國青年政治學院法律系教師）
時 間：2012年11月16日（周五）18:30
地 點：中國人民大學明德法學樓725會議室
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務所
主持人：
各位同學大家晚上好！歡迎大家來到今天的民商法前沿論壇。今天我們非常榮幸地邀請到了臺灣大學法學院的教授，慕尼黑大學法學博士陳自強老師為大家?guī)砭实难葜v。讓我們以熱烈的掌聲歡迎陳老師的到來！
陳自強教授：
敬愛的石老師、王老師，各位先進同學大家晚上好，我是臺灣大學的陳自強。這次來北京主要是應龍衛(wèi)球院長的邀請。星期二來之后，星期三、星期四做了3篇演講。今天這個題目是違約責任研究的方法論建議，本來是想在星期三的晚上講。昨天正好來這邊的書店買書，想順便看看王軼老師，結(jié)果王軼老師非常熱忱地邀請我來跟大家聊聊天。今天也非常高興能來到這個大陸民法學重鎮(zhèn)，最前沿的地方，能夠講一些話，真的是非常的高興，也非常惶恐。
今天這個題目“違約責任研究方法上的建議”，主要包括3個部分。第一部分就是討論如果我要做違約責任的研究的時候，有沒有什么注意事項？第二部分就是我們一般在做違約責任研究的時候，我們所參考外國文獻的方法，到底是一個比較法的方法，還是一個法律繼受或說學說繼受的問題。如果它不是一個傳統(tǒng)的比較法，而是一個學說繼受的話，那么它有沒有什么特殊的方法論？當然這個方法論現(xiàn)在我還不敢正式提出來，也沒有能力正式提出來。各位放心，我的方法都很簡單。第三個部分就是隨著國際間契約法的發(fā)展，整個契約法面臨著一個轉(zhuǎn)向的問題。這里面契約的拘束力就扮演了一個很重要的角色。
這三個部分里面，其實第一個部分在昨天在很多教授面前已經(jīng)談過了。當天的討論引起了很熱烈的討論，這里我把它主要的內(nèi)容向大家報告一下。如果我要做違約責任研究，應遵循什么樣的法律原則？其實在臺灣地區(qū)，因為有債法的存在，我們關(guān)于違約責任的研究就變成了債務不履行的研究。但是，債務不履行的研究會不會太抽象呢？是不是應該去做違約責任的法律研究？也就是說，我們應該把債法的原則放下來。為什么要這樣？因為各位知道，無論法律行為的規(guī)定，還是債法的規(guī)定，無論是臺灣地區(qū)的規(guī)定，還是日本、德國法的債法理論，大部分都是在解決契約關(guān)系，或者說雙務契約關(guān)系，甚至是買賣契約關(guān)系。這樣就應該直接去形成契約法律原則。所以大家看，寫了那么多的東西，其實一分鐘就講完了。違約責任在臺灣地區(qū)叫債務不履行，其實我覺得用契約不履行還蠻不錯的。最好就是像大陸《合同法》第七章說的，違約責任。英文叫breach of contract。用這樣的概念比臺灣地區(qū)一直沿用的債務不履行應該會好很多。有些不一樣的就是大陸關(guān)于違約責任和合同責任的區(qū)別。違約責任和合同責任有什么區(qū)別？我就舉了一些文獻來談。與會的老師們也談了自己的看法。不管怎么說，到底什么是合同責任？與違約責任是不是一樣？二者是不是都是以有效的契約為前提，還是包括了先契約責任和后契約責任？這個我認為在大陸還是有一些爭論的。如果看第七章違約責任的規(guī)定，應該指的是以有效契約的存在為前提。因為先契約責任是在60幾條，后契約責任則在不同地方，附隨義務也在不同的地方。在臺灣地區(qū)，包括在日本的現(xiàn)行法上，傳統(tǒng)上是以債務履行三分論為基礎，就是履行不能、履行遲延、還有不完全履行。這三個有一個共同的基礎，就是每一部分都要先判斷它是哪一個形態(tài)，將每一個形態(tài)分別賦予不同的法律效果。可是大陸《合同法》也好，臺灣地區(qū)的“合同法”也好，學說解釋難道不能從救濟為中心，換句話說，它不用先去區(qū)分到底是什么樣的違約樣態(tài)。這個時候以救濟為中心的話，必須要建構(gòu)一個新的概念。這個概念我覺得在臺灣地區(qū)可以用，就是以不和債務本身作為一個核心概念。大陸《合同法》很簡單地用了“違反合同義務”作為它的核心架構(gòu)。如果這樣的話，我們就可以以違約責任的救濟為中心。違約責任的救濟，在國際間可以歸納為最重要的三個方法：繼續(xù)履行、損害賠償和合同解除。以這三個方法為中心，再來探討在各個違約形態(tài)的要件是不是會有不一樣。各位也知道，這樣來處理應該會是最簡單的方式。這樣的研究方式也會符合在解決實例上的方法，也就是王老師說的請求權(quán)基礎的方法，首先探討是否有約定給付或繼續(xù)履行的請求權(quán)，或者是瑕疵修補請求權(quán)，或是其他的補救請求權(quán)。第二個再看有沒有損害賠償請求權(quán)，第三個再看有沒有合同解除的請求權(quán)。這樣做研究的話，我認為應該是不錯的。這也是債務的類型化。特別是在處理臺灣地區(qū)稱之為歸責事由的時候，尤其要去分辨?zhèn)鶆盏姆N類到底是一個金錢債務，還是種類之債，或是特定物之債。這個當然會影響到整個債務不履行的體系，當然還有歸責事由。
在前幾天的討論中，后來我們又講到了結(jié)果債務和方法債務的概念。我記得這在契約法中也是一個重要的概念。這個石老師應該非常清楚，過會兒可以請石老師替我們介紹一下，因為法國是結(jié)果債務和方法債務的原產(chǎn)地，然后被日本人抄了下來。這樣一個概念其實不能夠說就是法國的專利，因為在德國同樣也有所謂的給付行為債務和給付結(jié)果債務這樣的區(qū)別。只是說隨著現(xiàn)代債法的發(fā)展，這兩者的區(qū)別就成為了判斷什么是歸責事由，什么是違反義務。昨天在大講堂我也提出來，大陸地區(qū)的《合同法》的第107條還有第110條所謂的違反合同義務要如何判斷，就應該區(qū)分它到底是一個結(jié)果債務還是方法債務。結(jié)果債務就是當事人在契約中所允諾的是要發(fā)生一定給付結(jié)果的債務，例如出賣人交付標的物，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務，必須要讓買受人取得所有權(quán)，獲得占有。這就是一個結(jié)果。這個結(jié)果沒有發(fā)生，就是違反了合同義務。而如果是方法債務，例如雇傭合同，雇傭人所負的就是一個單純的行為債務。在這種情況下，世界上大多數(shù)的國家都一致認為，債務人在違反了他應盡的注意義務的時候，比如在醫(yī)療行為中醫(yī)師并不是因為發(fā)生死亡或傷害的結(jié)果就違反了義務，而是因為他違反了在醫(yī)療行為當時應當遵守的醫(yī)療常規(guī)，即行為規(guī)范。套用這樣的方式來詮釋《合同法》第107條和第112條義務違反的規(guī)定，就可以得到一個相當好的結(jié)果。我想我的這個想法肯定很多其他老師已經(jīng)想出來了，絕對不是我創(chuàng)造的。
我讀了兩天大陸的教科書，之前也找了幾篇文章看了看，主要是對大陸的東西還不太了解。我昨天報告的題目是不完全履行，其實跟今天的題目也有關(guān)系。不完全履行是大陸合同法的學說概念，不完全給付是臺灣地區(qū)的用語。為什么大陸要用不完全履行，不用不完全給付？是不是大陸有意要去繼受日本法？可是偏偏沒有想到，選到的履行其實是他最討厭的民族用到的詞語。因為日本用的就是不完全履行。不完全履行在大陸又分成瑕疵給付和加害給付。對于瑕疵給付，魏振瀛老師、王利明老師等人的觀點大家都很清楚，因為大家都是看這些書長大的。大陸不管怎么說，其實是廣泛地承認不完全履行。不完全履行之所以分為瑕疵給付和加害給付，請問各位有沒有人知道這是怎么來的？不知道。其實在臺灣地區(qū)在我寫這個文章之前也沒有人知道。我也是從日本的文獻里看來的。在日本的三個月里，我主要運用比較法學繼受和學說繼受的不同來研究的。通過研究我發(fā)現(xiàn)，大陸合同法關(guān)于違約責任的規(guī)定，主要繼受自國際公約的規(guī)定，如1980年的CISG，還有聯(lián)合國的商事合同通則。立法者以這兩個公約為基準，制定出了法律。這兩個公約一個是法律，一個不是法律。但是從廣義的法律繼受來講，繼受的是一個英美法式的法律。也就是以嚴格責任為中心，以違約責任一元論為基礎的體系。在這種情況下，為什么還要去繼受德國的不完全履行？還有締約過失、后契約義務？特別是大陸廣泛承認加害給付的概念。這些概念其實是德國法下的產(chǎn)物，是把契約責任擴張之后的結(jié)果。這也就是我接下來要講的東西。在研究違約責任的時候，我們應該要很明確地知道，我現(xiàn)在做的研究，到底是一個比較法的研究，還是一個法律繼受的研究？從剛剛我關(guān)于不完全履行和不完全給付的報告里面，就呈現(xiàn)了這樣一點：雖然我們一直強調(diào)要做比較法研究，可是我們實際在做的常常是一個學說的繼受。比如我們看德國修正之后債法的條文。為什么要看它呢？其實就是看我們的母法在制定之后學說的發(fā)展狀況。這個時候應該不能說它就是一個比較法的研究。如果不是比較法的研究，那么我們該如何去做法律繼受之后的學說繼受？在昨天的報告里我也說到了，大陸的合同法其實出現(xiàn)了法律繼受和學說繼受“雙軌制”的這樣一個現(xiàn)象。各位一定觀察得到或者已經(jīng)觀察到，大陸在實體法律層面上繼受的是英美法的違約責任體系，然后又在這種英美法式的嚴格責任的違約責任體系上蓋了一個新的建筑物，就是以傳統(tǒng)德國法為代表的契約責任擴張的一個體系。在這個體系之中就沒辦法用傳統(tǒng)的嚴格責任來說明它，于是就形成了過錯責任與嚴格責任并存的體系。換句話說，就是在法律繼受旁邊又來一個學說繼受。這些學說繼受就把民國時代一些學者接受下來的一些觀念，例如締約過失、不完全給付、先契約義務和后契約義務，包括附隨義務和保護義務這些概念，又全部搬進來了。這就好比在一個屋子里住了2個人，一個是英美法的傳統(tǒng)，一個是德國法的傳統(tǒng)。據(jù)我個人觀察，大陸學者的研究精力大都還放在德國法的傳統(tǒng)上面，對英美法上違約責任這些重要的原則，比如遇見可能性原則、損害減輕義務研究并不多。預期違約責任倒是研究的挺多的，但是學說上真正核心的部分還沒有引起學術(shù)界廣泛的研究，學者們關(guān)心的還主要是從德國繼受過來的部分。法國也似乎被冷落一些，像結(jié)果債務和方法債務，前幾天在討論的時候就有人提出來，說這個東西概念不清，有時候會有模糊的地帶，因此不可采。這個沒有錯�，F(xiàn)在大陸確實出現(xiàn)了百家爭鳴的狀態(tài)。貴校似乎還是以傳統(tǒng)英美法式的違約責任為研究中心，其它學校則更多地以德國法、法國法為研究中心。各位如果好奇瑕疵給付和加害給付是怎么來的，我也有文章可以跟各位分享。這個就必須通過學說繼受的方法才能夠確定。這時我們就要去尋找學說繼受方法的“根”，找到這個根是怎么來的。這個其實有時候要靠運氣的。我覺得我還蠻幸運的，就找到了瑕疵給付和加害給付的區(qū)別，其實來源于日本1936年，由兩位學者確立下來的。魏振瀛老師關(guān)于不完全履行的說明，基本就是繼受自日本法的傳統(tǒng)。當然他其實還以為這是臺灣學者說的，臺灣學者抄的也都是日本的。日本又是怎么抄來的？不知道。但是現(xiàn)在可以肯定，不完全履行是從日本過來的，加害給付和瑕疵給付的概念也是從日本過來的。在這個研究中，我們就先要去確認我們的不完全給付，和日本的不完全給付，是不是一樣的東西？它和德國法上的積極侵害債權(quán)的理論，是不是一樣的東西？在它學說發(fā)展中的1902年，這個時候的學說狀態(tài)和債編修訂之前的學說狀態(tài)，以及債編修正之后的學說狀態(tài)，有沒有什么不一樣？這樣的比較工作，其實就是所謂的學說繼受的研究方法。
剛才給各位展示的就是我個人的整個的研究，后來也講到了如何來理解大陸的不完全履行的概念，這個概念到底有沒有用處，如果有的話什么地方有用。各位知道，它跟違約責任最大的不同，就是它承認了加害給付。加害給付是不是可以作為違約責任？這個就很有爭議了。我們來看法國法的情況。法國人一向不喜歡請求權(quán)競合，一定要采取不競合的理論。我們可以確認，加害給付在中國大陸，其實也沒有澄清它的概念。大陸現(xiàn)在有兩種不同的說法，通說是從履行的“不完全”來詮釋它，這個是正確的，因為我們必須要回到法律，或說學說繼受的過程去做探討。但是探討說在什么時點繼受，簡單地說就是我現(xiàn)在說的，不過因為是臺灣地區(qū)的例子所以未必符合各位的要求。當你在研究不完全履行的時候，這個概念是怎么來的？追溯這個概念的時候，就要看這個學說是哪一年提出來的；這個時候在德國、日本和臺灣地區(qū)，特別是在德國和日本，提出的時候他的學說發(fā)展狀況是如何的？譬如說附隨義務，為什么在1936年戰(zhàn)前的時候沒有出現(xiàn)？這個時候就要看附隨義務的發(fā)展，看它是什么時候出來的。臺灣地區(qū)的“民法”在戰(zhàn)前，也就是民國政府時代沒有提出附隨義務的概念，因為我們主要繼受的對象是日本。到1960年之后，才出現(xiàn)了附隨義務的概念。附隨義務的出現(xiàn)，是直接由史尚寬先生從德文引進過來的。換句話說，我們對這個概念整個的發(fā)展再做一個整理，不完全履行的概念為什么一開始的時候要從“不完全”本身來下手，就是因為當時并沒有一個以義務為中心的違約責任。所以他都建立在標的物的瑕疵和給付的瑕疵上面，以瑕疵作為中心。因此，對于我們的研究而言，如果我們要做深入的研究的話，研究的時候追溯過去的理論發(fā)展，我認為是有一定的意義的。這種研究方法在現(xiàn)在的日本和歐洲，都是非常流行的。大家都知道，歐洲現(xiàn)在正在做歐盟的整合。在私法領域的整合中，最偉大的人物應該還是齊默曼教授。齊默曼先生一方面在做歐洲合同法原則的工作，另一方面他的拉丁文好的不得了，簡直跟他的母語一樣好�，F(xiàn)在德國的統(tǒng)一私法研究，它已經(jīng)不只是去為了統(tǒng)合。統(tǒng)合一定要找到有沒有共通的所在，有沒有不一樣的地方。要找這個共通的所在，除了要做比較法的研究之外，還要做垂直的研究，比較法必須要回到過去的歷史，去追溯共同的根源。這里我并不是說日本法有多好，可是我也經(jīng)常跟日本的教授說一些他們很喜歡聽的話，就是在歐洲，各國法律共同的祖先就是羅馬法，在東亞就是日本法。日本法散播到了大陸和臺灣地區(qū)，然后從臺灣地區(qū)又吸收了一些想法。雖然不愿意承認，但我們必須清楚，有一些概念就是從日本慢慢傳到我們這邊來的。我們也因為繼受日本，犯了很多的錯誤。比如日本的一些立法例，跟臺灣地區(qū)是不一樣的。臺灣地區(qū)的學者也不知道他們之間的區(qū)別，就直接把它照抄下來了。再舉個例子。在臺灣地區(qū)，物權(quán)變動采取的是登記生效，動產(chǎn)則是交付生效主義。這個問題那天也有討論，現(xiàn)在大陸的立法者是不承認物權(quán)行為的概念的。我們這邊則是這樣的：日本采取的是法國法的意思主義，買賣契約成立的同時，物權(quán)就移轉(zhuǎn)，不需要獨立的物權(quán)行為。這其實跟大陸其實很像，我不知道是不是完全一樣的，可能要請石教授來給我們上上課。這樣的話在很多的問題上面，它的處理就會不一樣。在法國法上，由于他的所有權(quán)移轉(zhuǎn)是在買賣契約成立的時候，所以他的標的物瑕疵當然是以契約成立的時候為判斷時間。因為合同成立的時候所有權(quán)就移轉(zhuǎn)了，移轉(zhuǎn)的時候風險也就轉(zhuǎn)移。德國就不一樣了。德國的風險移轉(zhuǎn)就是以交付為標志，就是因為德國和法國、日本相比，采取的立法例很不一樣。我再舉一個例子，各位或許聽得不是很懂。有很多的學說還是要回到法律繼受的過程上面來，有的學說在繼受的時候會不會犯一個很大的錯誤，就是他沒有搞清楚學說在繼受的過程中，它可能和法律的繼受出現(xiàn)不一樣的地方。不一樣有可能是致命的，也可能是無關(guān)痛癢的，還有可能是一個積極的、有益的法律發(fā)現(xiàn)，或說法律的一個創(chuàng)造過程。這個時候就需要澄清它。
現(xiàn)在我們就可以進入正題了。這個其實是我前天應該繼續(xù)講下去的，只是因為時間關(guān)系沒有講。就像我剛才說的，我們常常覺得自己是在做比較法研究，可實際卻不是的。譬如說，大陸地區(qū)的法學家在做第107條預期違約的研究的時候，去看英美法中這個制度的發(fā)展，其實就是在看我們自己的領域里它真正的意義是什么。這個時候就不能說是比較法。但如果說是在臺灣地區(qū)，我們?nèi)プ鲞@樣的研究，就有可能覺得是比較法研究。再譬如說大陸合同法的違約責任里面也有損害減輕義務，損害減輕義務其實也是英美法的產(chǎn)物。這兩者對于大陸的研究而言其實就是一個法學繼受之后的學說繼受，而對臺灣地區(qū)來說就是一個比較法的研究。現(xiàn)在的問題就是，這樣一個研究方法，即傳統(tǒng)的、古典的比較法研究，有沒有什么不一樣？其實這個東西，大陸學者做的研究絕對比我們要多的。這時，當我們?nèi)プ鲆粋�現(xiàn)行法本身的文義闡釋工作的時候，跟單純做一個比較法研究有什么不一樣？臺灣地區(qū)有的留德學者回來，就把德國文獻里的東西當成自己的東西看待，因為我們跟德國的法律很像。但是把別的國家的東西當成自己的東西看待，這個是比較法嗎？這其實是一個法律的抄襲，好聽一點叫學說繼受。一個比較精致的研究方法應該很清楚地知道我現(xiàn)在寫的東西，是在寫德國的狀態(tài)。比如我在做歸責事由的研究的時候，我就會看看國際間，英國法、德國法、法國法、日本法，他們的情況是什么樣子的，先把它分出來。最不好的方法就是把人家的東西全都當成自己的東西，日本人就把它叫做“不明國籍的論文”。明明用的是外文資料，可他就把它當成自己的東西。這種論文其實還很常見。因此我們應該要分出來，怎么樣子才是一個正確的研究方法。比如今天要研究預見可能性原則，一個好的研究方法就不應該去抄德國的相當因果關(guān)系理論。日本人其實就做這種事情。日本民法第416條就規(guī)定了預見可能性原則，100年前就有了。可是他明明有預見可能性原則，還要去抄德國的相當因果關(guān)系原則。這種情況下就出現(xiàn)了法律繼受和學說繼受分道揚鑣的現(xiàn)象。這個或許是老祖宗的錯誤。但是不管怎么樣，現(xiàn)代的研究者就要把他分出來，搞清楚，我如果是要去追一個正統(tǒng)的預見可能性原則，那我就要去找最早樹立這個原則的法國法，因為這個原則最早是法國人的東西，后來英國人拿來用，就變成了英美法的傳統(tǒng)。再后來幸運地或不幸地，又變成了CISG的法律原則�，F(xiàn)在又變成了全世界，包括中國大陸接受的法律原則。這樣一個線狀的研究，就變成了通過學說繼受真正去闡釋一個國家法律規(guī)定的狀況。大陸現(xiàn)在要做的，是從德國損害賠償內(nèi)容的確定，去研究德國法上相當因果關(guān)系的理論，這個時候就是一個比較法的方法。所以在研究的時候，至少要把你到底要做什么事情，給搞清楚。你的方向是什么？到底要做什么東西？我認為這個還是蠻基本的。當然，我其實非常羨慕各位，因為你們有一個非�，F(xiàn)代化的合同法，基本上可以把英美法作為主軸來做研究。然后再做一些大陸法的比較，這就是一篇非常好的論文。這樣的題目如果像這樣來寫的話，真的很好寫。我也鼓勵我的學生這樣寫。對我們來講，英美法的原則其實有點遙遠。大陸合同法里英美法的闡釋好像也不是很多。這就很可惜，明明是你們的法律，為什么不好好去弄它呢？
下面我還想給大家看看我總結(jié)的另一個方法。這些方法其實都是我在寫論文的時候做筆記整理出來的。筆記越寫越多，就變成一篇文章了。當然這個完完全全都是我自己想出來的，別的地方看還真是看不到。王軼老師聽說之后也覺得很奇怪，為什么會有這種想法。其實各位聽了之后也沒有什么太奇怪的。學說繼受其實在德國繼受羅馬法的時候，早就提出來了。德國人當時在繼受羅馬法的時候，其實跟我們現(xiàn)在的過程也很像。只不過在東方社會，有時候基于民族自尊心，他都不愿意承認他是在抄別人的東西。所以繼受比較好聽，但實際上就是法律抄襲。其實抄襲有什么好羞恥的？抄襲如果能抄好，其實是最聰明的方式。當時土耳其在現(xiàn)代化的時候，整個把瑞士民法典翻譯出來，整個變成它的法律。從此以后，后勤維修工作全部由瑞士人負責，土耳其人只需要買它的教科書、法律注釋書就好了。最可怕的是什么呢，就是要做一個有“特色”的民法典，把很多奇奇怪怪的東西都包進來，以后所有的后勤、所有的技術(shù)支持全部都要靠自己。做得好當然好，做的不好這輛車子就會到處發(fā)生車禍。不過也沒有關(guān)系，其實車禍常常發(fā)生，只要不要太嚴重就好。所以我在做研究的時候，就會關(guān)心說我們這個條文到底是抄的哪里的，這樣抄有沒有道理。這個就屬于法律繼受的研究方法。有時候我們再看我們的教科書，或許在當時臺灣地區(qū)的民法中，有“不為完全給付”的概念�？墒遣煌耆o付與瑕疵給付、加害給付是哪里來的？這些概念在哪些地方有問題？當然我們并不需要去做法律史的研究，最好的方式是去整理一下整個學說的發(fā)展歷程，去看看我們的學說發(fā)展是在什么樣的時空之下產(chǎn)生的。學說在當時的時空下產(chǎn)生或許有它的道理，可是放在現(xiàn)在就不一定了。我們以不完全給付作為例子。不完全給付如果是在1936年的時候就已經(jīng)確定的話，這個時候還沒有附隨義務的概念。在現(xiàn)代契約法公認附隨義務是一個重要的、核心的概念的時候，這時候以傳統(tǒng)的或履行不完全或給付不完全作為研究展開的概念本身，就會有問題。這個時候我們就應該拋棄它。臺灣地區(qū)民法有關(guān)契約解除的規(guī)定。那個時候我們大多數(shù)人都認為我們的民法是抄德國的。可是我一看，發(fā)現(xiàn)我們的契約解除的規(guī)定抄的是日本的。如果是抄的日本的，我們就可以看看日本民法的發(fā)展。日本民法在傳統(tǒng)的契約解除方面固然認為，歸責事由以過錯為原則。但是也有新的說法，說契約解除不需要以過錯為其要件。這樣一看，如果我們的法律是繼受自日本的話，那么在日本學說發(fā)展的過程中，它的一些新的理論，其實就可以作為參考的素材。所以這就是我在做整個研究的時候，把法律繼受的“法律”先確定下來。比如在大陸《合同法》的違約責任里面，我的感覺是只有一個條文，就是第 122條，其他基本都是國際統(tǒng)一文件的法律繼受。而對于第122條，就應當先確認它應當不是統(tǒng)一文件的條文。接著，這個條文是怎么來的？是抄某一個國家的么？如果不是，那又是怎么來的？是不是學說自然發(fā)展的結(jié)果？如果是，那么創(chuàng)立者在看這些東西的時候，是看的哪一些東西呢？不過好像大陸的文獻都不會講是看的那些地方的，注解都異常地簡潔明了，有的時候都不知道是哪里來的。我一直覺得，一個比較好的研究方法就是去追人家的想法到底是怎么來的？他所參考的這些材料到底有沒有道理？這也是一個方法。當然研究有很多種可能性，這里講的也就是一個學說繼受的方法，這個方法跟比較法的研究也是一樣的。比較法方法，剛才也講到了，在整個法律的發(fā)展中，出現(xiàn)了學說繼受和法律繼受不一樣的情況。最多的就是日本債權(quán)法的發(fā)展。在日本債權(quán)法中，有太多的情形是，法律繼受繼受自法國，可是學說繼受繼受自德國。這種現(xiàn)象在日本法中太多太多了。直到1970年的時候，學說才開始要正視法國法的傳統(tǒng)�？墒撬鼮槭裁匆暦▏ǖ膫鹘y(tǒng)？其實就是要打破德國法壟斷的地位。這就是一個新的“反動”的出現(xiàn)。其實在大陸法系的傳統(tǒng)之下，大陸法的根基如果不好，要去做英美法的研究其實也沒有那么容易�；蛟S大陸現(xiàn)在還沒能有很多學者能夠?qū)τ⒚榔跫s法的原則再做闡發(fā)，一個很重要的原因就無法把大陸法系的傳統(tǒng)和英美法系的傳統(tǒng)連結(jié)在一起。我認為這是一個很大的困難。一個學者如果專注在大陸法系的傳統(tǒng)研究，就很可能沒有精力再去做英美法系的研究了。在現(xiàn)代的大陸，我認為學者必須要去做這個工作。因為你們的《合同法》，基本就是一個英美法式的立法�？墒窃趯W說繼受中，整個東亞民法的傳統(tǒng)還是一個大陸法的傳統(tǒng)。怎么把大陸法的傳統(tǒng)，與英美法的國際動向連結(jié)、整合在一起，就是現(xiàn)代大陸法學發(fā)展的一個重要的工作。典型的例子就是剛才講到的日本民法第416條預見可能性的規(guī)定。這些反省的工作其實還是很重要的。你們雖然有了一個非常好的立法，可是學說還是繼續(xù)把民國時期的，或者臺灣學者的這些過去的，應該被拋棄的東西又給拿回來了，有的還被當成至寶。有時候就很難分辨什么是有價值的，什么是沒有價值的。法學研究寫論文，有時候其實就是去做這樣一個分辨工作，這也就是學說研究的意義所在。
在日本和臺灣地區(qū)，民法學界確實也開始慢慢地做一些英美法的研究�？墒窃谂_灣地區(qū)，要做英美法的研究真是不容易。我個人的感覺，英美法的研究之所以這么多年都沒能做好，就是因為學者沒辦法把大陸法系和英美法系做一個整合的工作。在這一點上，歐洲人實際上做得蠻好的。像我�？匆恍┑聡鴮W者做的一些比較法的研究。從他們大陸法的視角來看英美法系，有時候一下就看得很清楚�？墒怯袝r候你看英美法的文獻，看它那些casebook，看了一大堆case，看完了不知道在搞什么東西。德國人一下子就洞燭了先機。所以其實要做契約法的比較研究，有幾本基礎的教科書看看就可以了。一本就是科茨的《比較法導論》，還有一本就是他的《歐洲契約法》。這兩本書好好看一看，大概就掌握了一些。其實我們做比較法的研究，目的是什么？對于歐洲人而言，其實就是希望尋找歐洲人的common core，也就是所說的“共同的核心”，從中尋找出一些共同的法律原則出來。他們一直找找找，最后終于找到羅馬法上了。在德國1990年之前的民法研究，只要把教科書、注釋書找的差不多，然后看學術(shù)界有什么不一樣，實務界有什么不一樣，一比較就差不多出來了。1990年之后，就知道不能只看德國的教科書了，還要看整個歐盟的整合趨勢，也要看看法國人寫的什么，北歐人寫的什么，別的國家的人在寫些什么。這種比較法的研究這時就具有了重要的意義。除了看與別的國家有什么不一樣，有時候還要看我們跟別的國家有沒有什么共通的地方，這些共通性是否可以作為解釋歐盟法的一個共同的基礎。整個的法律發(fā)展其實已經(jīng)做了非常多的改變。時間的關(guān)系我們繼續(xù)看下面的部分。
下面的部分也是我最異端邪說的部分。就是契約的拘束力。有一些學者就認為，我們不應該拋棄歐陸法的傳統(tǒng)。歐陸法系的傳統(tǒng)向來就是以債、法律行為為其核心，所謂的契約就規(guī)定在法律行為中，所謂債之關(guān)系或契約關(guān)系就規(guī)定在債法里面，把債跟物權(quán)區(qū)隔開來。債和物權(quán)的區(qū)隔，大概是避免不了的�？墒羌热蝗绱耍瑸槭裁匆娬{(diào)契約的拘束力？我個人的觀察，在現(xiàn)在整個債法的發(fā)展趨勢中，可以很清楚地看到，私法的整合一定是分塊的。19世紀做的是票據(jù)法的整合，慢慢的是商法在德國境內(nèi)的整合。然后20世紀出做的就是海商法的整合。比如海牙規(guī)則等海上運輸責任文件的整合。在二次大戰(zhàn)之后，很重要的一個統(tǒng)一法律原則，就表現(xiàn)在信用證統(tǒng)一慣例。這是國際貿(mào)易法上的一個重要的里程碑。為什么重要？因為它不是由主權(quán)國家，甚至不是由國際組織制定的，而是由民間組織制定的一個東西�？伤鼌s能夠在國際間展開它實際的拘束力。這也就是我在書中所說的“軟法時代（soft law）”的來臨，也就是我所說的在法律之外的法律體系的形成。這些法律原則是超脫于主權(quán)國家立法意志之外的�？蛇@些法律原則越來越多。明明是一個聯(lián)合國的商事合同公約，實際上只是一個模范的契約法律原則，為什么要把它當做法律來看待？各位還會逐漸接觸到很多拘束我們的行為規(guī)范，其實都不是主權(quán)國的立法。比如各位在公司法領域?qū)W到的一些公司治理的一些規(guī)范，那些規(guī)范恐怕也不是主權(quán)國家制定的，也是一個軟法。再比如運動員之間的一些規(guī)則，其實也是一個軟法。國際間有太多的行為規(guī)范，都是主權(quán)國家以外的立法。這種趨勢越來越明顯。這就告訴我們，主宰合同法發(fā)展的，已經(jīng)不完全是一個主權(quán)國家的立法活動。一個國家的合同法的任意規(guī)定，扮演了一個越來越不重要的角色。取而代之的就是契約的拘束力。這個概念是我抄日本的概念。日本人在講契約拘束力的時候，其實是他們在1990年之后所謂契約責任新理論所提出的一個口號�！捌跫s拘束力”看起來好像很有學問，其實并沒有什么高深之處。它只在說一件事，就是契約關(guān)系和契約外關(guān)系的本質(zhì)不同。法國民法就明文規(guī)定，契約在當事人之間就具有法律效力。這就是所謂的“契約之法”。我們一般都不把契約當成一個法律規(guī)范來看待。傳統(tǒng)上面，都不從契約解除來解決問題，我們都是往上走到云端去，把它當成債法的問題來處理。明明是違約責任，卻把它當成債務不履行來處理，把它和契約本身脫離開來。脫離的結(jié)果就是，脫離之后我們就必須仰賴法律的規(guī)定來解決問題，就忘記了契約規(guī)范一看是還是要回到契約本身，回到當事人的約定本身來。既然是契約自由原則，原則上當事人約定的內(nèi)容就會發(fā)生效力，除非有契約無效等其他原因。而當契約發(fā)生法律效力的時候，基本上就表示了當事人約定的契約就是法律。如果是一個法律的話，法律有漏洞了可以解釋，所以契約也可以解釋。法律有漏洞的話可以進行漏洞填補，契約的漏洞也可以填補。這種想法其實就是英美法系的想法。Common law的想法就是從契約去尋找答案。如果契約本身就可以解決大多數(shù)問題的話，那么法律只是僅供參考之用了。這時契約法的功能就會改變，應該去強調(diào)契約的解釋。這本身也是一個規(guī)范的解釋作業(yè)。即使一個國家合同法的研究再爛，只要這個國家的經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，法律的規(guī)定再爛，不會影響到經(jīng)濟的發(fā)展。因為商人不靠法律人的法律，靠的是商人之間的自治規(guī)則，或說習慣。他們之間長久以來的習慣就成為了他們之間法律關(guān)系的主要內(nèi)容。可是法律人一直都不愿意承認這一點�，F(xiàn)在商人之間的規(guī)范主導權(quán)已經(jīng)被法律人搶了回去。這其實是很可惜的。前天跟北京的優(yōu)秀老師們探討的時候，他們一直在質(zhì)疑，為什么要拋棄或是不再強調(diào)債的觀點，回到契約去。其實我認為最重要的就是如果不回到合同本身去，就無法從合同本身來解決問題，就必須仰賴法律的規(guī)定。如果說違約責任就是一個違反契約的責任，第一個是不是要看當事人之間對違約有沒有規(guī)定？一般都有，比如違約金，解除合同的條件。這個時候為什么還要去看法律的任意規(guī)定？其實就可以脫鉤了。這樣的思考方式特殊就特殊在國際商事合同。比如現(xiàn)在網(wǎng)絡購物這么發(fā)達，跨國的交易在瞬時就能發(fā)生的情況下，如果還在堅持主權(quán)國家的立法，不得不說就有點落伍了。
這部分是關(guān)于日本契約法的新發(fā)展的，主要也是寫給臺灣地區(qū)的民法學者看的。不過我知道，臺灣地區(qū)的學者也不大愛看我寫的東西，都是公法的學者比較愛看。因為我也不是主流正統(tǒng)。還好我寫的東西的觀點都是日本學者在近十年來最強調(diào)的觀點，比如契約拘束力、合意尊重原則，還有最容易了解的契約嚴守原則。其實這個嚴守原則大家都知道，契約一旦有效之后，當事人雙方都要受其拘束。傳統(tǒng)的說法就是受其拘束，受什么拘束？受自己所簽約的內(nèi)容的拘束。所以接著就是法官應當去闡釋當事人愿意受拘束的內(nèi)容是什么。而且不僅僅限于明示的，還應該去闡釋當事人默示的意思表示。這種解釋就像大陸法所說的契約補充解釋。這樣一個解釋的作業(yè)就顯得異常的重要。在日本，一個重要的動向就是2006年做的債權(quán)法改制，預計幾年之內(nèi)把它結(jié)束。他們的一個重要觀點其實就是一個觀念的改變，從債權(quán)觀轉(zhuǎn)換到契約觀。所以我說各位非常幸運，生在了這個年代，這個一出生就只有契約觀的年代�；蛟S有一些債法的理論。現(xiàn)在你們想立一個民法典，把歐陸民法的傳統(tǒng)又叫回來，要有法律行為、要有債法的一般規(guī)定。也就是說，大陸剛好是相反的，要從合同觀轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)的債權(quán)、債務觀。這也沒什么不好，世間也沒有什么絕對的好壞，只是說剛好跟幾個國家是相反的。在德國，雖然債法現(xiàn)代化了，但它一直不愿拋棄他們債法的傳統(tǒng)。學說其實也都很清楚，他們所謂的給付障礙所適用的對象主要也是合同，只是他們不愿意說。只是你們有一個幸運的合同法，授課的時候就跟學生說，這些債法的原則主要適用對象就是合同法。這不是很好嗎？可是你們現(xiàn)在又要回去，走別人走過的道路。所以我剛才說的合意尊重，尊重的其實就是契約拘束力。接下來我就來講什么是契約拘束力。我已經(jīng)講的很多了，但是日本人講的并不多。日本人其實并不是一個擅長做理論建構(gòu)的民族。但是他們很實用。他們用這幾句話就告訴你，整個合同法的解讀，就是要回到當事人約定的內(nèi)容。這個很清楚了。所以所謂的契約拘束力，最重要就是看當事人約定的內(nèi)容是什么。當事人約定的內(nèi)容簡單來說就是契約拘束力，在當事人之間具有法律規(guī)范的效力。所謂的民法如果有法源的概念，應該說在合同法中，第一個法源就是當事人約定的法律內(nèi)容。所以呢，很多時候根本不需要援用法律的規(guī)定，只要說依據(jù)契約的某條，就可以做審判。難道什么都要用法律嗎？所以“依法審判”的這個法，在合同法中最重要的就是契約本身。這個其實對英美法的影響就是一個common sense。
在臺灣地區(qū)，所謂合同解釋的基本原則，實際上是非常非常落后的。這個在英美法就異常的發(fā)達。因為英美法是common law，是case law，實際上大多數(shù)的合同問題就是合同解釋問題。像這些解釋作業(yè)，我們就要問它跟法律解釋是不是一樣的？哪里不一樣？為什么不一樣？不管怎么說，在合同解釋里面一個非常重要的觀點或說考慮因素，就是交易習慣。它扮演了非常重要的角色。交易習慣在現(xiàn)代和以前，它的表現(xiàn)形式有沒有什么不一樣？以前大多數(shù)交易習慣是不成文的，可是現(xiàn)在有了越來越多的成文的交易習慣。這些交易習慣就是所謂的交易軟法，soft law。它也是經(jīng)過了一個成文法的立法過程。像聯(lián)合國的國際商事合同通則，實際上就是一個立法的過程。所以很多的觀念在改變，我們在學習、研究中也應該改變固有的觀念。個人覺得這個觀念的改變是非常重要的。對我們來說，作為一個有著債法傳統(tǒng)的國家，不管債法的規(guī)定是否存在，也應該去記住，這些東西一定要回到實際問題的解決。實際問題的解決，就應該進一步去看，你要解決什么問題？是什么契約類型？這個契約類型是不是會有不同的法律原則？買賣合同是所謂一時性的契約關(guān)系，跟繼續(xù)性的契約關(guān)系有什么不一樣？像王雷老師所研究的這個情誼行為，基本是就是無償行為。無償行為和有償行為是不是有不同的法律原則？如何形成的這個法律原則？這個法律原則的形成，就是在你們合同法第七章違約責任之外，去形成一些適合于各種契約的特殊的法則。這種工作對大陸經(jīng)濟發(fā)展是越來越重要。比如像我旁邊這位女士，就說他們正在做工程合同的法律問題。為什么要做這個？這塊在臺灣地區(qū)做的比較多了，但在大陸知道這個重要性的還比較少。因為我發(fā)現(xiàn)這邊的學者還是非常注重抽象理論的研究。就像武俠小說里面的人，高來高去的，卻很少跳下來看看實際的生活，到底需要什么樣的法律規(guī)范。這個其實就并不抽象了，但也不是很具體。像工程合同，就應該看看它和承攬合同到底有什么不一樣，為什么要分開規(guī)定？不一樣在哪里？工程合同與一般的交易又有什么不一樣？如何形成的自己的特殊的法律原則？這些特殊的法律原則的形成，往必須要借助一些傳統(tǒng)沒有的思想或法律原則。工程合同中，很多國家就喜歡去繼受美國合同法上的關(guān)系契約理論。很多的法經(jīng)濟學分析也認為，德國法已經(jīng)沒有辦法解決這些問題了，只能靠其他的方法來解決方法。
最后一點，談一談取決于交易共識的契約解釋。這點其實就是剛才所說的，商事交易扮演著非常重要的角色。日本的商法典一開始就強調(diào)，商事交易的習慣甚至有時候要高于法律的任意性規(guī)定。商人之法在中世紀其實就是一個商事習慣，也就是商人法�，F(xiàn)在又跟soft law結(jié)合在了一起。不管怎么說，我們在做契約解釋的時候，就應該盡量尋找契約交易的共識，這樣比較能夠符合當事人交易的目的。大家知道，現(xiàn)在有三大國際合同法律文件，CISG，PECO，國際商事合同通則，再加上一個歐洲合同法律原則。后來又出來一個奇怪的東西，就是DCFR，想要取代歐洲合同法律原則，但顯然是失敗的。不管怎么說，世界上主要國家都承認這三個文件是最重要的。在現(xiàn)代臺灣地區(qū)，或者看日本的研究，常常會把這三個東西的內(nèi)容拿出來討論。那么，我們?yōu)槭裁匆鲞@種事情？這種事情對法學的研究只是一個參考作用，還是有更為積極的作用？到這里我也不敢再寫下去了，我的能力其實也是太不夠了，所以我就點一下我的粗淺想法。其實這三個文件的規(guī)定很多時候是大同小異的。這些合同公約都是很多的法律人、實務界所討論出的結(jié)果。這三個公約規(guī)范的事項基本上也是相同的。譬如說，對損害范圍的預見可能性原則，對損害減輕義務的規(guī)定，還有合同的取消，采取的都是無過錯責任，以所謂的重大違約為其要件。這種英美法上的原則是不是已經(jīng)成為了國際間的共識？當已經(jīng)成為共識的時候，是不是已經(jīng)具有一定程度上的習慣法效力？這個時候我們再去探求他們的共同性，就不單純是一個比較的問題了。我想在國際商事仲裁，很可能大量援引國際公約。這又牽扯到法源的概念。一個國家它可以援用外國法，可以援用國際公約。不管怎么說，尋找國際間的共識，是一個將來合同法研究的一個新的走向。其實已經(jīng)有點舊了，各位可能不知不覺都去這么做了。
最后用兩三分鐘說說我這個論文還沒有寫完的部分。在國際的合同法發(fā)展中，一方面它是去尊重合同的拘束力，契約的拘束力之外，很多的國際公約強調(diào)誠實信用原則，DCFR尤其明顯。這就是你要讓一個國家的立法者接受外國人所做的法律規(guī)范的時候，你要讓他享有一定的主導權(quán)。換句話說，你不能全都交給當事人。因為一個國家的立法者、法官，他們都想時不時地去干涉一下，所以就要放一些他可以上下其手的東西。這個就是誠實信用原則。誠實信用原則在現(xiàn)代的發(fā)展已經(jīng)慢慢擺脫倫理道德的色彩，變成了干涉契約的一個手段和工具。這個是現(xiàn)代國際合同法律文件發(fā)展的一個共同趨勢。一方面，它盡量尊重當事人，特別是交易習慣所形成的交易法則，像不可抗力原則、履行艱難法則，都是來自于國際間商事契約的條款。這些東西一方面尊重他，一方面還要讓立法者覺得他有干涉的機會，這個就是通過誠實信用原則來進行一個調(diào)節(jié)。所以我就想，整個契約法和合同法的發(fā)展以后會越來越簡單，可是越來越難掌握。說簡單，是因為契約法會慢慢地回到契約規(guī)范上來，因為現(xiàn)代的生活契約關(guān)系只要稍微重大點的，都會寫成書面的，寫得也越來越詳細，也就越來越不需要任意法的補充。另外一方面，國家立法的介入性，特別在消費者立法方面，也是越來越大。這也代表了合同法的發(fā)展會朝著這兩個大的方向發(fā)展。一個是商人雙方的商事契約，一個是消費者契約，形成一個獨立自主的體系，朝著限制合同自由的方向發(fā)展。我的報告到這里就結(jié)束了，謝謝大家！
石佳友副教授：
謝謝主持人。感謝陳老師。一個半小時的時間過得飛快，我們一點都沒覺得時間漫長。就像主持人講的，陳老師的報告內(nèi)容博大精深，但是語言十分風趣幽默，讓我們在這樣一個輕松而又嚴肅的環(huán)境下度過了一個半小時，信息量非常大。聽眾的感覺可能跟我一樣，很受啟發(fā)，將來很多對于我們這些接受正統(tǒng)學說的人而言耳目一新的東西。對于開拓我們的思維和眼界都很有意義。下面我想說說聽了陳老師報告之后的幾點感受。
第一點就是合同法是一個非常富有想象力的法律部門。我在法國的導師是法蘭西學院的院士。他曾經(jīng)寫過一本書，就叫《法律的想象力》。他雖然不是民法學者，更多的是研究比較法和公法的學者，但我經(jīng)常想起他書中說的話，在研習民法的時候也經(jīng)常想起他書中的很多論點。我認為，合同法法在民法的部門里面，可能是最富有想象力的一個部門法。這個想象力，一方面是說它充分體現(xiàn)了民法的理論性、體系性和邏輯性，另一方面它又非常地與時俱進。大量的新的東西其實都在合同法的領域之中得到發(fā)展。它是歷史最為悠久的法律部門之一，但它又始終保持著非常鮮活的生命力。比如當代合同法里面出現(xiàn)了很多新的東西，比如陳老師講到的附隨義務。法國法自90年代以來，法國人從社會學的角度出發(fā)，對于附隨義務提出了很新的東西，叫合同連帶主義。這個理論主要從社會學的角度提出來的，比如狄驥的社會連帶學說。這個理論從社會學、政治學、哲學、經(jīng)濟學的角度出發(fā)，說附隨義務只不過是整體的合同連帶主義的一個發(fā)展。當然它具體還提出了很多解釋論的東西，具體的我就不去講了。這樣一個學說對立法的影響目前還不是很明顯，但是對于司法，比如最高法院在2000年和2004年的幾個關(guān)鍵判例里面，明確使用了合同連帶主義的觀點。所以從核心方法論上講，合同連帶按照法國20世紀最偉大的民法學家卡爾伯尼埃的觀點：“在一個越來越把婚姻當成合同的時代，沒有人會對把合同當成婚姻感到驚訝�！本褪前押贤鳛榛橐�，把合同作為一個小的社會。在這個小社會里面，雙方不是基于對立的利益，而是像夫妻一樣，出于共同的目的而奮斗，是往前的而不是對沖的。這個在方法論上很有意思。反過來，附隨義務本身，在90年代德國法上出現(xiàn)了著名的契約第三人理論，叫“民法的憲法化”，就是基本權(quán)利對第三人的效力問題。這個確實是從合同法出來的。所謂民法的憲法化，核心是表現(xiàn)為合同法的憲法化。90年代聯(lián)邦憲法法院的各種判例里面，在對擔保的解釋里面，說“如果放在比較法的范圍里面，那個案件換個角度來看，我們會認為它就是一個告知義務。銀行沒有及時告知女兒的父親女兒做擔保的事情�！比缓舐�(lián)邦憲法法院說根據(jù)基本法第1條、第2條，宣告擔保協(xié)議無效。這也是從合同法里來的。從此我們說，打開了一個潘多拉的盒子，私法的公法化一發(fā)而不可收拾。法國的憲法委員會也在關(guān)注德國的這個理論，這也是在合同法里面。因此在法國以后也可能會出現(xiàn)類似的情況，因為法國的憲法委員會并不是法院，并不直接審理案件。但是不排除它在法律的解釋里面，會參考到這樣一個重要的流派。因此，合同法確實是一個充滿想象力的法律部門。當代幾乎所有社會科學，都能在合同法里面找到適用點和立足的影子。經(jīng)濟學就更不用說了，有效違約就是典型的經(jīng)濟學應用到法學的例子。大家都很熟悉。這就是我想說的第一點。
第二點，我非常贊同陳老師大作里面描述大陸合同法的詞——“拼裝車”。我認為這個描述是非常準確的，而且是非�？蜌獾摹Ｎ曳浅Ｍ怅惱蠋熞赃`約責任作為核心。我們在立法上確實是以根本違約，也就是您說的重大違約為中心來規(guī)劃整個違約責任的。但是在解釋論上，無論是學者的解釋還是最高法院的解釋，無一例外地倒向了德國法上違約具體態(tài)樣的列舉，比如您剛才說的不完全履行。這個顯而易見是不一致的。因為你在立法上繼受了英美法，尤其是CISG為中心的根本違約說，但是學理解釋上又倒向了大陸法尤其德國法。還有更顯著的例子，比如我長期沒有想通的就是，怎么可能在一個法律里既規(guī)定不安抗辯，又規(guī)定預期違約？我認為整個就是一個立法錯誤。完全可能出現(xiàn)一種情況既符合預期違約，又符合不安抗辯。到底適用哪一個？毫無以為，從體系上看一個是美國的，一個是德國的。預期違約是一種攻擊性的制度，不安抗辯是一種防御性的制度。所以如果一種情況同時符合兩種制度，到底適用哪一個？這就造成了法律上的沖突。所以這是我認為更典型的不一致。當然這種不一致還體現(xiàn)在很多方面。比如陳老師剛才說的立法繼受和學理繼受。除了這兩者之外，立法的繼受和司法解釋的繼受也存在諸多不一致。最典型的就是一個月前我和王利明老師、王軼老師在一起探討的最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋。我經(jīng)常對我的學生說，如果你有社會學的功底，可以去做一個很好的法社會學的研究。研究內(nèi)容就是負責立法起草的全國人大法工委官員的法學背景和最高人民法院制定司法解釋的法官的法學背景，你會發(fā)現(xiàn)完全是兩個東西。法工委這幫人其實也很厲害，99年合同法很多是體現(xiàn)了他們的想法。我在法國的時候，法國人就說法國法是平民法，德國法是科學法，一個體現(xiàn)了平民主義，一個體現(xiàn)了精英主義。正好在中國就是這樣。立法者法工委就是典型的平民主義，他們接受的是80年代中國最精英的法學教育。然后再看看最高法院制定司法解釋的這幫法官，比如人大法學院2000年之后培養(yǎng)的這批法學博士，都是德國法的死硬支持者。所以社會學背景的不同造成了立法原則的不同。我建議陳老師研究一下大陸最高法院頒布的司法解釋。司法解釋在大陸具有特殊的重要性，甚至對于司法當事人來說比立法更重要。我經(jīng)常給律師上課，律師們認為司法解釋最為重要，法律相對而言還不那么重要，因為對法院沒那么管用。而我們看買賣合同司法解釋，整個是一個學理的東西。首先是要復活物權(quán)行為理論，其次是把瑕疵擔保責任死灰復燃。我始終認為瑕疵擔保責任確實不具有先進性。且不說德國2002年修訂了債法，法國在轉(zhuǎn)換歐盟1999年指令的時候，是用在消費者法中轉(zhuǎn)換指令。法國民法典第1641到1649條關(guān)于瑕疵擔保責任沒有動，但是這個意義已經(jīng)不大了，很多法國學者抨擊立法者為什么不像德國一樣把債法徹底改了，直接按照歐盟的規(guī)定走。今天的瑕疵擔保責任我認為主要就三個用處，第一個是短期時效，第二個是程序上的便利性，第三個是有些特殊的責任形式。有什么必要在傳統(tǒng)的違約責任之外再獨立一塊兒？中國的合同法在1999年立法的時候明確廢除了這個東西。但是司法解釋又把它撿回來了。這就是除了陳老師講的立法繼受和學理繼受的分裂之外，立法和司法之間也有個分裂。這就造成了憲政秩序上的很大問題。
第三點也是陳老師給我啟發(fā)很大的，就是您說的從債的不履行回到合同的不履行。這個主張在國外也有，比如法國有學者主張回到一個“醇化”的合同法。對我們而言，最大的啟示還是債法總則的問題。在合同法已經(jīng)有了比較詳盡的總則的情況下，債法總則還要不要？我一直認為沒必要�？倓t只是一個神話，不要迷信總則。我也非常同意您剛才說的，總則的很多規(guī)定脫胎于合同法，也只能適用于合同法，并不具有普世適用價值。因此在有了一個合同法總則的情況下，還要債法總則干什么呢？另一個就是法律適用的問題。在既存在債法總則又存在合同法總則的情況下，這是你在法律適用上，有時候?qū)τ诜ü�、對于具體司法者，可能是一個困惑。這可能是我們值得思考的問題，可能還是得把債的屋頂下的合同法還原到本身的合同法。我們很迷信這種大屋頂，一個債的大屋頂下面4個債的發(fā)生原因：合同、侵權(quán)、不當?shù)美�、無因管理，滿足了我們體系性的偏好。但是可能沒有什么實用性。
最后我想說一下您剛才說的軟法和國際統(tǒng)一合同法律文件的問題。這個確實也是我們一個非常重要的立法背景。我想所有的學者包括國外的比較法學者都在講，今天作為一個民族國家或主權(quán)國家的立法者，跟19世紀法典化時代最大的區(qū)別，無非就是這個問題。19世紀的時候，你可以完全按照自己的意志、自己的背景去立法，但是今天這個時代已經(jīng)一去不復返了。我們今天處在一個全球化的時代，法律的全球化、法律的整合度如此之高，絕對不可能拋開國際的趨勢，自己去制定自己的法則。您剛才提到的CISG、PECO和國際商事合同通則，也是我們在立法和研究中最為重要的國際參考文獻。在這樣的背景下，比較法就不能僅僅是法國法、德國法、日本法、美國法，可能相當程度上來講要看國際法的淵源。而且同樣就像我們迷戀的德國法、法國法、日本法也好，本身自己在未來的趨勢都很難講。誰也沒想到德國民法典誕生100年之后會發(fā)生這么大的變化，而且變化不是來自德國，而是來自歐盟，來自的國外的因素。這也是德國人最感到震驚的：我們民法典的變化不是來自我們自己的變化，而是來自外在的超國家力量所施加壓力的結(jié)果。這也是中國藥特別小心的，不要再迷戀某一個國家的學說、某一個國家的流派，要看到總體的國際化的大趨勢。這也是陳老師講的給我的一個很大的啟示。
時間關(guān)系我就說這么多，謝謝！
王雷老師：
感謝陳老師的精彩報告。我主要結(jié)合陳老師的報告，談三點我自己的學習體會。第一個就是陳老師的報告和之前著述中所體現(xiàn)出來的一個體系化的思維方式給我的啟發(fā)；第二點就是結(jié)合我國合同法混合繼受的這樣一個立法措施而產(chǎn)生的學說繼受及其體系化整理的思考；第三個就是結(jié)合陳老師剛才講的契約的拘束力原則，我簡單談一下自己對于合同解釋及其任意性規(guī)范的看法。當然都是些不太成熟的看法，也請陳老師、石老師多指正。
第一個就是體系化的思維方式。這也是我在見到陳老師之前讀陳老師的著述體會出來的一個方法。其實陳老師在《民法講義》的三卷里以及今天這個主題所衍生出來的第三卷里，最重要的一個方法我覺得就是體系化的方法。這種體系化的方法跟傳統(tǒng)的體系化的教學方法有所區(qū)別的是，它不是由總到分，而是在總分之間形成最大程度的融合，降低這種由抽象到具體的教學方法和學習方法給我們帶來的痛苦。我覺得這種體系化的思維方式可以給我們傳統(tǒng)的體系化的教學方式提供一些有益的借鑒，而不是陳老師自己非常謙虛的自稱的“旁門左道”。這是我講的第一點。
第二點就是我們國家的合同法據(jù)我觀察，它有一個混合繼受的背景。這種混合繼受的背景特別體現(xiàn)在陳老師今晚報告的主題之上。我們國家合同法恰恰不是以違約行為為中心構(gòu)建出的體系，而是以違約的救濟構(gòu)建的體系。而且這個地方講的救濟也不僅限于合同法第七章講的違約責任，它在第七章違約責任之外還包括更廣闊的內(nèi)容，比如說剛才石老師講的合同法第69條對應的不按抗辯權(quán)，再比如合同法第94條講的合同的法定解除權(quán)。第94條合同的法定解除權(quán)又特別包括第94條第一項和第四項對應的根本違約，第二項對應的提前違約，以及第三項對應的現(xiàn)實違約。這三處條文總體構(gòu)成了一個違約救濟的完整的體系。但是在這種體系之下它本身又是混合繼受的結(jié)果。這種混合繼受不單單是繼受自英美法系。在英美法系的基礎上，繼受了大陸法系德國法為主的立法借鑒。在這種背景下，如何通過學說的繼受來進行體系化的整理，特別是處理剛才石老師講的第69條和第108條之間的關(guān)系，其實也給我們帶來了很大的困惑。這個問題我覺得可以結(jié)合陳老師講授的體系化的思考方法，在學說繼受的過程中，納入體系化的整理方法。只有秉持體系化的整理方法，才能避免所謂的規(guī)范的沖突，以及違反體系強制的這樣一種可能性。這是我想談的第二點。當然這點對于實定法沒有更多的批評，而是在實定法目前混合繼受的背景下，學者如何發(fā)揮最大程度解釋論的功效。
第三點我想講的就是契約的拘束力、合同的解釋及任意性規(guī)范之間的關(guān)系。其實大陸合同法對于契約的拘束力也有所規(guī)定。我在寫博士論文的過程中，特別注意到合同法第8條第1款，當事人依法締結(jié)的合同具有法定的拘束力。從這一個簡單的條文中其實就可以解釋出關(guān)于契約拘束力的非常豐富的體系。但實際上，我們國家合同法對于當事人之間約定的這種合同的拘束力的尊重程度，遠遠不僅限于第8條第1款。大家如果仔細觀察的話，合同法第61條、第62條和第125條，它其實是通過處理合同的解釋及其任意性規(guī)范之間的關(guān)系，來向我們展示如何最大程度上尊重當事人之間契約的拘束力。第61條和第125條對應了一個合同的補充解釋，它跟第62條對應的補充性任意性規(guī)范之間的關(guān)系，立法者采取了合同的補充性解釋優(yōu)先于補充性任意性規(guī)范這樣一種立法策略。當然大家如果將視野放得更廣一點，觀察合同法分則第九章，特別是買賣合同這一章的規(guī)定的話，還會看到更多的，比如類似合同法第140條、第160、161條等等進一步對合同進行補充解釋的任意性補充性規(guī)范。合同法分則中這些關(guān)于合同補充解釋的這些任意性規(guī)范，它們與第61、62乃至125條之間是什么樣的關(guān)系？這其實也是總——分立法技術(shù)之下，大家需要結(jié)合契約的拘束力進一步進行豐富思考的這么一種可能。
我就簡單地談這么一個粗淺的想法，謝謝！
