[ 孫毅 ]——(2013-2-22) / 已閱16979次
其二，這一思路是將舉證時限的規(guī)制范圍進一步擴大化，將過去僅限于一審開庭前的舉證時限規(guī)制范圍擴展到民事訴訟的各個階段，試圖將各個階段、各種情形的舉證都納入時限規(guī)制范圍，實現(xiàn)制度細化。這種將舉證時限制度擴大化和細化思路看似充分考慮了各種情形，實現(xiàn)了舉證時限規(guī)制的體系化，但實際上由于擴大化和細化舉證時限規(guī)制使得制度結(jié)構(gòu)過于復雜，從而增加了制度的操作難度，最終淪為沉重而低效的形式主義。[16]現(xiàn)行的舉證時限制度運行的一個實際困難就是制度操作缺乏親和力，最終受到人們的排斥。
�。ǘ┓桨钢簣猿峙e證時限，制裁、賠償損失為主，失權為輔。
人們對舉證時限制度的詬病主要集中在該制度的舉證失權機制方面，因此，也就衍生了另一種完善舉證時限的思路——以制裁、賠償損失[17]來部分地替代失權后果。這種思路的特點，是仍然堅持舉證時限規(guī)制的必要性，同時對失權機制予以修正。其基本主張是，對于當事人沒有在舉證期限內(nèi)提出證據(jù)，即使沒有正當理由，也不屬于新證據(jù)的，在法院給予制裁或賠償對方當事人因為遲延舉證所造成的損失后，法院依然應當接納該證據(jù)。主張這一思路的學者認為，對遲延舉證者以制裁替代失權的優(yōu)點在于兩點：其一，既能夠起到消除違法結(jié)果的作用，又能起到督促、預防當事人逾期提出證據(jù)的作用。前一種作用主要是針對賠償逾期提出證據(jù)給對方帶來的損失，后一種作用是針對懲罰性制裁而言的。[18]其二，也是主張者最為重視的，即這種替代失權的方案不會導致實體與程序的沖突，能夠使有權利的人得到法院的保護，能夠使法院的裁判建立在真實的基礎之上。[19]
雖然，這一思路考慮了以制裁、賠償損失替代遲延或逾期舉證的失權效果，但只是部分替代，有條件的保留了舉證失權，將舉證失權作為一種在當事人“惡意拖延訴訟”的情形下，才會采取的極端手段，將舉證失權或證據(jù)失權作為最重的制裁，是一種根據(jù)情節(jié)輕重不同可選擇適用的手段。[20]
誠然，這一思路在緩和追求案件真實、實現(xiàn)實體權利與舉證失權的緊張關系方面有積極的意義，但其論證根據(jù)和推理邏輯存有疑義。
其一，該思路的論證基礎是實體權利與程序權利的關聯(lián)關系。論證前提是首先將舉證作為一項程序權利。該項程序權利是否可以因為逾越某種時限的設定而消滅或喪失，是根據(jù)該程序權利與實體權利之間的關聯(lián)程度來決定。在論證邏輯上，主張者認為，由于舉證權利涉及舉證人的實體權利，可能因為該項程序權利的喪失，而導致實體權利的喪失，因此，為了不致實體權利的喪失，該項程序權利也不能喪失。筆者認為這種基于實體權利與程序權利的關聯(lián)程度，來否定程序權利失權的觀點恐怕是難以成立的。因為任何權利都可能因為不能滿足其存在的條件而喪失，無論實體權利，還是程序權利。民事實體權利失權最典型的例子是訴訟時效制度。既然如此，以訴訟權利與實體權利聯(lián)系的密切程度推論訴訟權利無失權可能性的觀點就更不能成立了。有權利的產(chǎn)生、存在，也就有權利的喪失。法律的正義性在于明確何種情形下享有權利、何種情形下喪失權利。一項訴訟權利的重要程度以及該項訴訟權利與實體權利的關聯(lián)程度，當然是我們在設置失權條件所應當認真考慮的，由于對實體公正的實現(xiàn)有影響，因此，人們對該訴訟權利的失權條件就應設計得更為嚴格一些，但這不是該項權利絕對化的理由。
其二，主張者一方面認為實體權利與程序權利的內(nèi)在聯(lián)系是程序權利不能喪失的原因，但另一方面又認為在某些情形下，舉證失權還是應當保留的，這就導致了論證邏輯上的前后矛盾。在論證制裁替代失權時，否定失權的正義性，而在談及失權保留時，失權的所謂非正義性就不再受到指責了。
除此之外，從制裁實現(xiàn)的可能性角度分析，作為法官積極作為的制裁與舉證失權的消極作為兩種法律后果而言，積極作為的制裁的實現(xiàn)比消極作為的失權而言應該更加困難一些。一方面，需要根據(jù)情形選擇制裁的力度，并需制作相應的裁決文書，裁決還需要執(zhí)行，這一系列的行為實施都將加大制裁實現(xiàn)的難度。相比較而言，舉證失權效果的實現(xiàn)就容易多了，法官只需要消極不作為，即對提出的證據(jù)不予采納即可實現(xiàn)。
三、舉證遲延的新對策——及時舉證與制裁、賠償、失權選擇適用
為了回應人們對舉證時限制度的質(zhì)疑，立法機關有意通過本次《民事訴訟法》的修改，對最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》中的舉證時限制度進行立法干預，修正或更改舉證時限制度。在民訴法修改的討論中，還有人提出了這樣的方案，即“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。未及時提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)。”[21]
從這一方案來看，設計者吸納了以制裁、賠償來部分地替代失權的觀點。與舉證時限規(guī)制前提下的制裁、賠償替代有限失權的設計方案最大的不同有兩點：其一，該方案沒有以明確的舉證時限規(guī)制為前提，而是置換成抽象的“及時提供”這樣的義務要求。這一方案的設計同樣將規(guī)制抽象地適用于所有當事人應予舉證的情形，即只要當事人提出主張且應加以舉證證明時，就應受到規(guī)則的約束，如果違反規(guī)則就可能遭受相應的法律后果——訓誡、罰款、賠償由于遲延舉證給對方當事人造成的損失、不予采納證據(jù)。其二，該方案針對不及時提供證據(jù)的行為明確規(guī)定了三種措施，且在制裁的種類方面更為具體一些，明確列舉了制裁的措施——訓誡、罰款。對這些措施法條上的排序是：訓誡、罰款、賠償損失、不予采納該證據(jù)，按照一般的理解應當是由輕至重。這四種措施能否并用，方案并沒有明確。如果可以并用，就存在以下幾種組合：（1）制裁+賠償；（2）制裁+失權；（3）制裁+賠償+失權。顯然，這一方案有緩和因單純失權所導致的緊張關系的企圖，但卻存在以下不足。
1.這一方案的設計以抽象的“及時提供證據(jù)”取代具體的舉證時限，有可能因義務設定的抽象性，使得“及時提供證據(jù)”的要求難以實現(xiàn)。雖然在民事訴訟中，當事人有積極推進訴訟進行的義務，法官也有權力督促當事人盡快實施訴訟行為，但這一義務不履行的后果總是以具體義務規(guī)定為前提的。[22]在現(xiàn)行舉證時限制度和上述修正方案中，作為不履行義務的后果，無論是單一的失權，還是制裁、賠償、失權的選擇適用，都是以明確的舉證期限作為前提，不利法律后果的成就條件非常明確，而且還設置了條件成就的緩沖機制，如可以申請延長舉證期限等，這就使得相應的法律后果的發(fā)生具有了正當性。相反，僅僅以沒有滿足及時提供證據(jù)這樣抽象的義務，就給予罰款、要求賠償損失，或發(fā)生失權效果，其是否具有足夠的正當性值得考慮。從實踐的情形來看，抽象的義務規(guī)制要求是很難予以實現(xiàn)的。甚至有的國家如法國明確規(guī)定法官不得適用一般規(guī)則作出判決。[23]抽象的義務規(guī)范并非完全無法實現(xiàn)，但如果要使得抽象義務規(guī)制得以實現(xiàn)，必須要有很高的法官權威作為保障，通過法官的自由裁量實現(xiàn)規(guī)制要求，但當下的司法恰恰缺失這樣的條件。因此，要想落實這一抽象的規(guī)制要求就只能依靠規(guī)則的力量，通過司法解釋建立具體細化的規(guī)則，但這樣一來，細化規(guī)則的結(jié)果又會回到原來舉證時限制度的框架內(nèi)，設計者試圖回避舉證時限規(guī)制的初衷也就必然落空。如果沒有最高人民法院的關于何謂“及時”的司法解釋，以細化的規(guī)則作為實施保障，這一規(guī)定也就不可避免又成為“先天殘疾”條款。
2.由于該方案實際上將不及時提供證據(jù)定性為一種妨害民事訴訟的行為，從而適用妨害民事訴訟的強制措施——訓誡和罰款。這樣一來就必然存在與賠償損失、舉證失權合并適用的問題，不可能僅僅是選擇適用，因為這是三種不同性質(zhì)的法律后果，有各自的構(gòu)成要件，而非同一性質(zhì)僅僅是程度不同的措施。如同刑事制裁、行政制裁以及民事制裁三者之間不能選擇適用是同樣的道理。訓誡、罰款的適用是因為遲延舉證的行為構(gòu)成了妨害民事訴訟的行為而給予的懲罰；賠償損失是因為當事人的遲延舉證行為客觀上造成了對方當事人的損失，行為性質(zhì)屬侵權行為；舉證失權是因為遲延舉證違反誠實信用所導致的后果。因此，因遲延舉證造成對方損失時就不存在選擇適用的問題。另一方面，由于沒有明確是選擇適用，還是合并適用，因此，給予了法官自由裁量的余地，這就很容易導致適用的混亂。同時也因為也沒有明確在何種情形（大致的情形）下適用何種措施，同樣存在適用的困難。
3.作為對不及時提供證據(jù)的制裁措施，顯然是適用了民事訴訟法強制措施制度，也就是說，將不及時提供證據(jù)的消極行為作為一種妨礙民事訴訟的行為，適用民事訴訟法規(guī)定的強制措施。但從民事強制措施的實踐來看，據(jù)筆者了解的情形，除了妨害執(zhí)行經(jīng)常適用強制措施以外，對其他妨害民事訴訟的行為少有采取強制措施的。這主要是因為在執(zhí)行階段，作為執(zhí)行機關的法院是直接對義務人行使執(zhí)行權，是一種法院與義務人之間的權力關系。而在訴訟階段，主要是當事人之間的對立關系，法院的中立地位使得法院通常不會更多地適用強制措施。
4.這一方案將遲延舉證損害賠償作為其中的一種替代措施，試圖通過設定賠償責任促使當事人及時舉證，但是這種遲延舉證損害賠償同樣面臨著難以實施的問題，同樣可能成為擺設條款。這一方案是把遲延舉證行為定性為侵權行為，因此，侵權行為人應當對其侵權后果承擔責任。不過應當注意的是，舉證遲延即使構(gòu)成侵權行為，但其侵犯的并不是某種具體的權利，而是當事人利益的損害，即因為遲延舉證給當事人造成了損失，[24]從侵權法的理論來講，這種損失不同于對民法上絕對權（物權、人格權）的侵害所造成的損失，理論上稱之為“純粹經(jīng)濟上損失”（pure economic loss）或“純粹財產(chǎn)上的損害”（rnines Vemogenschaden）。[25]由于這種損失具有不確定的特性，所以，對利益的保護應不同于對權利的保護，在法律保護政策的實施方面應更為謹慎，在保護要件上也應當更為嚴格，甚至在有的國家，如美國，基本不對純粹財產(chǎn)上的損害予以保護。[26]基于此，我們在對待舉證遲延的損害賠償問題上也應當十分謹慎。
另外，即使我們認可舉證遲延損害賠償，那么，在雙方當事人就遲延舉證賠償責任是否成立存在爭議時，還需要在本案訴訟終結(jié)之后通過另案訴訟（關于舉證遲延損害賠償?shù)脑V訟）才能得以確認，不像訓誡、罰款那樣可以在本訴中及時實施，也就使得賠償對舉證遲延行為人的威懾作用會大大降低。
5.對于不及時提供證據(jù)，且理由不成立的，修正方案并沒有設定當然的法律后果——失權，而是只要給予制裁（訓誡或罰款）、賠償未及時提供證據(jù)造成對方損失，遲延提出的證據(jù)仍應予采納。這種設計的問題是沒有將遲延提供證據(jù)的違法與相應的法律后果保持一致。舉證失權相對應的法律效果一定是與提出證據(jù)相關，在提出證據(jù)上存在過錯，最直接的后果就應當是舉證失權，雖有過錯，但又不發(fā)生失權的效果，也就沒有維系應有的因果關系。遲延提供證據(jù)，又無正當理由，已經(jīng)表明行為人遲延舉證的違法性，此種情形下依然堅持不發(fā)生失權效果，就有些過于偏執(zhí)了，在倫理上似乎也說不過去。“無正當理由”作為失權的條件已經(jīng)相當寬松了。正當理由是一個非常寬泛的概念，在解釋上有相當大的余地，也就達到了人們寬待失權的修正目的。
四、筆者的觀點：維系舉證時限，寬待失權
應當承認，現(xiàn)行的舉證時限制度的確存在著一定缺陷，但是，這一制度的基本機制——通過舉證失權在一定程度上實現(xiàn)對遲延舉證的規(guī)制，依然是有意義的。作為這一制度的基礎——舉證時限也是十分必要的。如上述所言，不能以抽象的、不確定的時限規(guī)定作為舉證行為違法的界限。雖然筆者堅持舉證時限，但認為舉證時限的規(guī)制應該放在一審準備程序這一階段，而非在整個民事訴訟中加以普遍化。這一設計與一審審前準備程序的功能和作用是緊密聯(lián)系起來的。一審審前準備程序的主要功能是提高訴訟效率（明確案件爭點，促進和解或調(diào)解、提高庭審效率、在一定程度上實現(xiàn)集中審理）。為了達到這一目的，就要求雙方盡快、充分地提出證據(jù)，及時交換證據(jù)。欲使當事人盡可能提出證據(jù)，舉證時限與失權機制就是其制度保障措施。這也是舉證時限制度的最大價值所在。至于在訴訟的其他階段所發(fā)生的舉證問題，雖然也可以利用失權來規(guī)制遲延舉證的問題，但沒有必要具體規(guī)定舉證時限，也很難加以規(guī)定，應由法官根據(jù)案件的具體情況，合理設定舉證期間，如果當事人遲延舉證又確無理由的情形下才發(fā)生失權效果。
防止舉證遲延，提高訴訟效率應當是舉證時限制度的主要目的，及時提出證據(jù)在訴訟的任何階段都是有必要的，這一點應該沒有疑問�；诤侠矸峙渌痉ㄙY源、兼顧訴訟經(jīng)濟的要求、保障當事人的程序利益、落實民事訴訟誠實信用原則的需要，以及當事人應當負有促進訴訟的義務，都是舉證失權的法理根據(jù)，失權作為違反該義務的制裁是具有正當性的。[27]就制度機制而言，欲防止當事人舉證遲延，作為一種有效的辦法須根據(jù)人的趨利避害的本性而為，因此，讓當事人為舉證遲延行為而承擔不利后果，應該是相對有效的應對方法。舉證失權、訓誡、罰款、賠償損失都是廣義上的制裁性措施。但這些措施的設置和實施都必須以其正當性為前提。制裁措施正當性的主要根據(jù)應顧及主客觀兩個方面，尤其是主觀要件方面。制裁的強弱程度與行為對程序公正、訴訟效率與實體公正實現(xiàn)的影響大小有直接關聯(lián)。舉證失權雖有利于提高訴訟效率，但對實體公正的實現(xiàn)也有消極影響，因此，將舉證失權作為舉證遲延的應對措施須十分謹慎是人們的共識，因為比較而言，程序公正和實體公正畢竟是訴訟的價值首選。所以，筆者對舉證失權持寬松的態(tài)度，主張只要當事人在主觀上不屬于故意遲延提出證據(jù)的情形，當事人都可以在其規(guī)定或約定的期限屆滿后提出證據(jù)。在訴訟中，當事人舉證超過時限的，法院應詢問當事人超限的理由，無正當理由的，方可裁決拒絕接納該證據(jù)。由于講究的是主觀上有故意，因而也就必然使得舉證失權處于一種十分寬松的境地，也就達到了“寬待失權”的目的，是一種現(xiàn)實主義的考量。
以此為基本思路，關于舉證期間的性質(zhì)也應當確定為任意期間、可變期間。從最高法院《證據(jù)規(guī)定》中有關舉證時限的規(guī)定來看，也是這樣理解的。按照該規(guī)定，法院可以指定舉證期限，說明這一期間在性質(zhì)上屬于指定期間。由于當事人也可以協(xié)商確定此期間，因此又具有任意期間的性質(zhì)。舉證期限在適用中，有的人錯誤地理解了舉證期限的性質(zhì)，[28]導致該制度運用的不合理，誤認為舉證期限是不變期間。導致這種錯誤理解的原因還在于從理念上堅持了嚴格失權，而非寬松失權，沒有正確理解制度的目的。
如果按照這一思路，那么，在制度層面上關于所謂新證據(jù)的界定以及其他關于細化舉證時限的具體規(guī)定都是沒有必要的，如此，也就卸載了沉重的規(guī)則包袱，使得當事人不必為細化的時限規(guī)則而不斷糾結(jié)、纏斗。相反，這給予了審理法官根據(jù)案件具體情形予以裁量的余地，做到具體情形具體處理。另外，舉證時限規(guī)則的精細化也與我國目前整體簡陋的民事訴訟制度框架和粗放式民事司法的環(huán)境不相適應，講究規(guī)則過度細化就如同在簡陋的經(jīng)濟適用房中進行高檔精裝修一樣的不協(xié)調(diào)。
有的人可能會質(zhì)疑，以故意遲延作為失權的主觀要件將導致失權的過度寬松，如此，何以能夠有效實現(xiàn)防止舉證遲延的目的？對此，筆者認為，我們本來就不應當將制裁性措施如舉證失權作為防止舉證遲延、防止訴訟突襲唯一或最有效的措施。一方面，實體公正要求當事人盡可能提出更多的證據(jù)以盡可能還原案件事實；另一方面，訴訟的促進還有賴于其他諸多方法，并非僅此而已。
筆者認為，《證據(jù)規(guī)定》以及《補充規(guī)定》關于舉證時限制度的各種具體規(guī)定并沒有太大的意義，反而使得制度過于細化，導致剛性化和復雜化，阻礙了該制度的功能發(fā)揮，實則得不償失。關于舉證時限制度，僅需要在民事訴訟法中規(guī)定，“在民事訴訟中，當事人應當在雙方約定或法院指定的期限內(nèi)提出證據(jù)，逾期提出證據(jù)且無正當理由的，法院將不采納該證據(jù)�！焙沃^“正當理由”也無需細化，不是故意遲延僅系疏忽大意、沒有認識到該證據(jù)的價值、沒有發(fā)現(xiàn)該證據(jù)、因為客觀原因不能提出證據(jù)等情形應都屬于“正當理由”的范疇。至于是否屬于新證據(jù)、在訴訟哪個階段、何種情形等都沒有必要加以硬性規(guī)定。只要把證據(jù)當成案件事實來看待和處理就容易理解了。對于具體情形下，如何處理更好，可以通過訴訟法理[29]和司法實踐經(jīng)驗予以調(diào)整即可，沒有必要上升到司法規(guī)范加以統(tǒng)一。
2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》。此次民訴法修訂對舉證時限作了原則性規(guī)定，明確人民法院有權確定當事人提供證據(jù)的期限，并規(guī)定了逾期提供證據(jù)的法律后果。在逾期提供證據(jù)時，拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院可根據(jù)不同情形采取不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。這一新的規(guī)定沒有吸收學術界關于舉證遲延應承擔賠償責任的觀點。法律上正式確認舉證時限的原則，對于促進當事人盡快提出證據(jù)、提高訴訟效率，是有積極意義的。當然，如何具體實施該規(guī)定還需進一步探討，予以細化。
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