[ 陳柏峰 ]——(2013-3-6) / 已閱22618次
土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景
陳柏峰 中南財經(jīng)政法大學(xué) 副教授
內(nèi)容提要: 征地糾紛的本質(zhì)是各方對土地發(fā)展增益的爭奪，土地發(fā)展增益在法律上表現(xiàn)為土地發(fā)展權(quán)。我國《土地管理法》近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式，這遭到了土地發(fā)展權(quán)派生論的質(zhì)疑。但是，這種質(zhì)疑難以成立。因為土地發(fā)展增益源于外力增值，是全體社會大眾努力的結(jié)果，具體地塊的發(fā)展增益與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃、非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度等因素密切相關(guān)；土地發(fā)展權(quán)并非土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它因國家管制權(quán)的行使而成為一項獨立的權(quán)利。目前西方國家主要有兩種土地發(fā)展權(quán)制度模式，一是以英國為典型的土地發(fā)展權(quán)（部分）國有制度，二是以美國為典型的土地發(fā)展權(quán)（定額私有）轉(zhuǎn)讓制度。兩者差異頗大，但均能保障基本公平，可防止少數(shù)人獨享土地發(fā)展增益。我國的土地發(fā)展權(quán)國有模式也具有一定的合理性，同樣能防止少數(shù)人獨享土地發(fā)展增益；其不合理之處在于，未能明確保障失地農(nóng)民分享土地發(fā)展增益，且缺乏制度裝置來讓“沉默的大多數(shù)”的大田農(nóng)民分享土地發(fā)展增益。因此，我國應(yīng)當(dāng)堅持土地發(fā)展權(quán)國有模式，并通過完善具體制度來保障土地發(fā)展增益全民共享。
一、導(dǎo)論
自1990年代后期以來，中國進入了城市化快速發(fā)展期。城市化發(fā)展必然需要占用城郊農(nóng)村土地，由此帶來了土地征收問題。按照我國憲法規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有”，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地必須同時完成國有化，土地征收是其惟一合法途徑。然而，土地征收引發(fā)了大量地方政府與城郊農(nóng)民之間的糾紛，[1]其原因主要有兩方面：
第一，部分失地農(nóng)民得到的補償難以維持體面生活。他們未能得到法定補償，或得到的法定補償不足以維持長遠生計，從而成為“種田無地、就業(yè)無崗、保障無份、創(chuàng)業(yè)無錢”的群體，進而引發(fā)糾紛。
第二，部分失地農(nóng)民得到了足夠補償卻仍不滿意。不可否認，一些失地農(nóng)民得到了法定補償（甚至更高補償），數(shù)額可能是大田農(nóng)民家庭種田、打工“辛苦幾十年都掙不到的”。目前，在農(nóng)業(yè)種植區(qū)，土地的正常交易（30年土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)）價格只有每畝兩三千元；而在城郊農(nóng)村，土地一旦被政府征收，失地農(nóng)民獲得的補償至少可以達到每畝五萬元；如果涉及到房屋拆遷，失地農(nóng)民得到的補償會高出更多，城中村拆遷改造更是如此。[2]部分失地農(nóng)民因征地而變富有，[3]可以順利轉(zhuǎn)化為市民，此類現(xiàn)象甚至讓不少城市中產(chǎn)階級心生羨慕。盡管如此，這些失地農(nóng)民中仍有人希望得到更多補償，其中，部分人是認為法定補償標準并不合理，部分人僅僅是試圖通過與政府博弈來獲取額外利益。
由此看來，征地糾紛既可能是失地農(nóng)民依法維權(quán)，也可能是他們追求法外利益。無論何種情形，都會涉及權(quán)利的法律來源——征地補償標準，而征地補償標準不過是土地增值收益分配的具體規(guī)則，因此，征地糾紛的本質(zhì)是各方對土地增值收益的爭奪。眾所周知，農(nóng)村土地被征收后轉(zhuǎn)變成城市建設(shè)用地，其市場價格立即數(shù)十、數(shù)百倍上漲，巨大的土地增值收益開辟了各方爭奪的空間。那么，土地增值收益到底應(yīng)當(dāng)如何進行合理的分配？利益分配在法律上往往表現(xiàn)為權(quán)利配置。土地增值收益的分配，在法律規(guī)則上落實為征地補償標準，在法律理論上則關(guān)涉土地發(fā)展權(quán)的配置。土地發(fā)展權(quán)（Land Development Rights），即發(fā)展土地的權(quán)利，也就是土地用途改變或利用度提高的權(quán)利。這種權(quán)利到底應(yīng)當(dāng)屬于誰？在國家、土地所有權(quán)人或其他社會群體之間，應(yīng)當(dāng)如何進行合理的初始配置？
我國《土地管理法》第四十七條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”；具體補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。該條同時規(guī)定了土地補償費、安置補助費的計算規(guī)則；雖然在特定情況下安置補助費可以有所增加，但“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍”。該條還規(guī)定：“被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定�！睂嵺`中，農(nóng)村土地上的居住用房被當(dāng)作地上附著物，以統(tǒng)拆統(tǒng)建、劃地自建等形式重建，或根據(jù)建筑重置成本進行貨幣補償。這種征地補償標準，基本上沒有考慮市場條件，如土地的區(qū)位、征收后的用途等，它主要根據(jù)土地被征收前的用途（農(nóng)業(yè)用途）確定價值，相關(guān)安置、補償?shù)姆ǘǜ鶕?jù)是其成本價，國家實際上得到了土地發(fā)展增益�？梢哉f，法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)國有模式，或者說，土地發(fā)展增益國有模式。
這種模式在實踐中導(dǎo)致一些失地農(nóng)民不滿，并造成法定征地補償標準在有些地區(qū)落空——這些地區(qū)的政府給予失地農(nóng)民超標準補償。這種模式在理論上也遭到詬病，有學(xué)者將土地發(fā)展權(quán)視為土地所有權(quán)的派生權(quán)利，主張失地農(nóng)民應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益，認為國家應(yīng)當(dāng)按照土地被征收后的用途和市場價來補償失地農(nóng)民（農(nóng)村集體）。[4]這種主張可稱之為土地發(fā)展權(quán)派生論。
本文擬從中國實踐出發(fā)，厘清土地發(fā)展增益的來源和土地發(fā)展權(quán)的法律屬性，分析土地發(fā)展權(quán)派生論和土地發(fā)展權(quán)國有模式的成敗得失，并試圖從西方國家的土地發(fā)展權(quán)制度模式中受到啟發(fā)，探討中國土地發(fā)展增益之公平合理分配的土地發(fā)展權(quán)制度前景。
二、土地發(fā)展增益的來源
正確認識土地發(fā)展增益的來源是對其進行合理分配的前提，合理的利益分配機制最終會在法律制度上落實為合理的權(quán)利配置。因此，探究土地發(fā)展權(quán)的公平合理配置，首先需要厘清土地發(fā)展增益的來源。
（一）土地發(fā)展增益的理論來源
在中國，孫中山先生很早就論及了土地發(fā)展增益的理論來源，并提出了相應(yīng)的分配原則，這構(gòu)成了其“平均地權(quán)”思想的重要組成部分。孫中山指出：“地價高漲，是由于社會改良和工商進步�！@種進步和改良的功勞，還是由眾人的力量經(jīng)營而來的；所以由這種改良和進步之后，所漲高的地價，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有�！盵5]“如果上海的人完全遷出上海，廣州的人完全遷出廣州，……試問上海、廣州的地價，還值不值現(xiàn)在這樣高的價錢呢？由此可見土地價值之能夠增加的理由，是由于眾人的功勞，眾人的力量；地主對于地價漲跌的功勞，是沒有一點關(guān)系的�！盵6]“上海房產(chǎn)地價百年來增加了一萬倍。中國處在大規(guī)模的工業(yè)發(fā)展的前夜，商業(yè)也將大規(guī)模地發(fā)展起來，再過五十年我們將有許多上海。要能預(yù)見未來，我們必須是有遠見的人，而且要現(xiàn)在就作出決定，使地產(chǎn)價值的增值額，成為創(chuàng)造這一價值增值額的人民的財產(chǎn)，而不是成為那些僥幸成為土地私有者的個別資本家的財產(chǎn)�！盵7]
孫中山的思想在臺灣地區(qū)影響甚大。臺灣學(xué)者林英彥即依據(jù)“平均地權(quán)”思想指出：“站在人民的立場來說，土地被征收，當(dāng)然是補償越多越受歡迎，但就平均地權(quán)的理論來說，以市價補償不見得合理”�！澳壳爸恋厥袃r，除了土地所有人申報而應(yīng)歸其個人所有的地價以外，尚包含龐大的自然增值額，這是應(yīng)當(dāng)屬于社會全體的。所以，如果按照市價補償，那無異將自然增值部分也視為個人財產(chǎn)來予以補償，其不合理之情形至為明顯�！盵8]
其實，孫中山的“平均地權(quán)”思想，有其理論淵源。英國經(jīng)濟學(xué)家約翰·穆勒早就主張，“應(yīng)對自然增加的地租課以特別稅”，把土地自然增長的價值收歸社會所有，即凡不是由于土地改良而增加的價值一律歸公。他說：“社會的進步和財富的增加，使地主的收入無時無刻不在增長；……他們不干活兒，不冒風(fēng)驗，不節(jié)省，就是睡大覺，也可以變得愈來愈富。依據(jù)社會正義的一般原則，他們究竟有什么權(quán)利獲得這種自然增加的財富？如果國家從一開始就保留有權(quán)利，可以根據(jù)財政上的需要對地租的自然增長額課稅，又有什么對不起地主的呢？”[9]美國經(jīng)濟學(xué)家亨利·喬治則對這一思想有進一步的發(fā)展，他指出：“土地的價值（或者經(jīng)濟學(xué)上的地租），如我們所知，完全不是勞動或資本這種要素制造的，表示的僅僅是占用土地得來的好處。土地價值不表示生產(chǎn)的報酬，……它在任何情況下都不是占有土地者個人創(chuàng)造的；而是由社會發(fā)展創(chuàng)造的。因此社會可以把它全部拿過來，而無論如何不會降低改良土地的刺激，或?qū)ω敻簧a(chǎn)有絲毫的影響�！盵10]英國城市學(xué)家、“田園城市”運動創(chuàng)始人埃比尼澤·霍華德也指出：“城鄉(xiāng)之間最顯著差別可能莫過于使用土地所支付的租金�！@種租金之間的巨大差別幾乎完全是一處有大量人口，另一處沒有大量人口；由于這不能歸功于某一個人的行動，它通常被稱為‘自然增值’，即不應(yīng)歸于地產(chǎn)主的增值，較準確的名稱應(yīng)該是‘集體所得的增值’�！薄帮@然向任何特定地區(qū)大規(guī)模遷移人口，肯定會導(dǎo)致所定居的土地相應(yīng)地增值。”“田園城市屬于托管人，他們受全社區(qū)的委托掌管這些土地，因而逐漸上漲的全部增值就成為這座城市的財富�！盵11]上述經(jīng)典理論家的論述，從理論上說明了土地增值的來源和歸屬，明確了土地發(fā)展增益的社會屬性。
土地增值包括自力增值和外力增值。土地權(quán)利人改善土地的物理、化學(xué)、地質(zhì)性狀，改善基礎(chǔ)設(shè)施，增加附屬物，由此帶來的土地增值，屬于自力增值。自力增值的成果，因土地權(quán)利人投資投勞獲得，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們享有。土地的外力增值則是非因土地權(quán)利人直接投資投勞而獲得的增值，它通常由于社會性投資產(chǎn)生了外部性后果。社會性投資包括交通、通訊、環(huán)保、能源等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，商場、銀行、工廠等工商業(yè)投資的發(fā)展，醫(yī)院、學(xué)校等公共事業(yè)設(shè)施的健全。土地用途改變帶來的增值，也屬于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是國家、政府、公私單位長期投資積累的成果，是社會大眾共同努力的結(jié)果，而與土地權(quán)利人的努力關(guān)系甚微。外力增值對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的作用，通常微不足道；也就是說，農(nóng)業(yè)用地的外力增值空間很小。
我國城郊農(nóng)村的土地增值主要是外力增值。城郊農(nóng)村的土地作為耕地時，社會性投資的作用微不足道，對土地價格的影響極其微弱。只有當(dāng)土地被征收“農(nóng)轉(zhuǎn)非”之后，社會性投資的作用凸顯，土地才有了巨大升值空間。這種升值屬于外力增值，其投資來源于整個社會，因此增值應(yīng)當(dāng)歸全社會所有，而不應(yīng)當(dāng)由原土地權(quán)利人獨占，[13]如此方符合“誰投資誰收益”原則。目前，一些地方立法界定了戶外廣告發(fā)布權(quán)，并將其劃定歸屬于政府，其理論依據(jù)即與此類似的“誰投資誰收益”原則：戶外廣告效應(yīng)源于城市巨大的車流、人流，正是由于政府在道路、公園、體育場館等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和維護上投入了大量前期成本，才有了現(xiàn)代城市車水馬龍的繁榮場面，從而為廣告效應(yīng)和廣告價值的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)。[14]
（二）土地發(fā)展增益的實踐來源
隨著中國城市化的快速發(fā)展，越來越多的農(nóng)地被征收進入城市規(guī)劃區(qū)，由此產(chǎn)生巨大的土地發(fā)展增益。在一般意義上，影響土地發(fā)展增益的因素非常廣泛，從影響性質(zhì)上看包括投資因素、供求因素、用途因素、收益因素、土地本身因素，從影響空間上看包括一般因素（政治狀況、治安狀況、人口與家庭狀況、社會風(fēng)尚、經(jīng)濟形勢、城鎮(zhèn)建設(shè)狀況、不動產(chǎn)投資投機狀況、收入水平、物價水平、利率、城市規(guī)劃、土地供應(yīng)政策、土地出讓方式、住宅政策、稅收政策等）、區(qū)域因素（地區(qū)差異、功能分區(qū)）、個別因素（土地本身、自然與生態(tài)環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施、規(guī)劃制約等），從影響時間上看包括持久性因素、可變性因素。[15]在當(dāng)前中國實踐中，具體地塊的土地發(fā)展增益主要受兩大方面的影響：一是土地的位置，它主要與國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃兩大要素相關(guān)；二是非農(nóng)用地的供求關(guān)系，它同時受供應(yīng)量和需求量的影響，主要與非農(nóng)用地供應(yīng)政策、城市化速度兩大要素相關(guān)。以上四個要素對土地發(fā)展增益的具體影響如下：
1、國家發(fā)展戰(zhàn)略。國家發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，城市發(fā)展速度快，納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地面積就大，能夠分享到發(fā)展增益的農(nóng)地就越多。改革開放以來，國家優(yōu)先發(fā)展的東部沿海地區(qū)，尤其是長三角、珠三角地區(qū)，相當(dāng)多的農(nóng)地已經(jīng)開發(fā)，并得到了較多的發(fā)展增益�，F(xiàn)在，國家又將中西部一些城市和區(qū)域納入重點發(fā)展試驗區(qū)，如武漢“1+8”城市圈、湖南長株潭城市群等，這些試驗區(qū)內(nèi)的農(nóng)地會比其它區(qū)域更多更快地納入城市規(guī)劃區(qū)，因此可以更多更快地獲得發(fā)展增益。
2、城市規(guī)劃。在城市規(guī)劃的功能分區(qū)原則下，非農(nóng)用地可以分享土地發(fā)展增益，而農(nóng)業(yè)用地不能，用于不同非農(nóng)用途的土地可以分享的發(fā)展增益也不相同。同樣在城市周邊，規(guī)劃的重點發(fā)展區(qū)域比其它區(qū)域更多更快地被開發(fā)使用，也會更多更快地得到土地發(fā)展增益。有時，土地發(fā)展增益甚至完全由城市規(guī)劃決定。比如，汶川地震后，新北川縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地獲得發(fā)展增益，就完全因為新縣城的規(guī)劃重建。由于土地位置具有不可移動性，因此在特定的城市規(guī)劃之下，不同地塊所可能獲得的發(fā)展增益在實踐中是不平等的。
3、非農(nóng)用地供應(yīng)政策。第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要非農(nóng)用地供應(yīng)，從政策上講，非農(nóng)用地供應(yīng)量是可變的，獲準入市的土地增多，單位面積的土地可以獲得的發(fā)展增益就會降低。如果非農(nóng)用地的供應(yīng)少于需求，入市地塊就可以獲得更多的發(fā)展增益；如果非農(nóng)用地供給充分，入市地塊的發(fā)展增益相對較少；如果非農(nóng)用地可以無限度地供應(yīng)，土地發(fā)展增益也許不會高于農(nóng)業(yè)種植收益。但是，過多土地非農(nóng)使用會帶來不必要的浪費，故土地資源緊缺的中國有必要實行最嚴格的耕地保護政策。土地用途管制是現(xiàn)代國家的通則，這大概由于土地資源不可再生，一旦用于農(nóng)業(yè)的土地不夠，糧食安全就不能有所保障，饑荒就可能發(fā)生。由于國家實行土地用途管制，嚴控農(nóng)地轉(zhuǎn)化為非農(nóng)用地，這決定了投入非農(nóng)使用的特定地塊可以產(chǎn)生巨大的發(fā)展增益。
4、城市化速度。非農(nóng)用地可以無限度供應(yīng)，而需求不可能無限度增長，目前中國的非農(nóng)用地需求主要取決于城市化的速度。如果城市化速度不夠快，非農(nóng)用地需求量就不會大，地價就不會高，土地發(fā)展增益也就不會高。相反，城市化速度越快，需要納入城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)地就越多，就有更多的農(nóng)地變成非農(nóng)用地，從而分享發(fā)展增益。由于土地發(fā)展增益與城市化速度相關(guān)，因此即使放棄土地用途管制政策，也并非所有農(nóng)地都可以獲取高額發(fā)展增益。
在上述四個因素的共同作用下，處在特定位置的土地非農(nóng)使用，才可能產(chǎn)生較高的發(fā)展增益。土地發(fā)展增益從本質(zhì)上來源于社會發(fā)展，是社會大眾共同努力的成果，卻因政府對土地和市場經(jīng)濟的干預(yù)而聚集于個別地塊之上。認為土地只要非農(nóng)使用就可以產(chǎn)生發(fā)展增益的想法，顯然缺乏對實踐的全局性理解。忽視土地發(fā)展增益的影響因素，就很難認清土地發(fā)展增益的來源，因此可能提出錯誤的理論和制度意見。
從理論上講，如果國家占有土地發(fā)展增益，同時存在讓全民受益的具體制度安排，應(yīng)該可以實現(xiàn)土地發(fā)展增益全社會共享。由此，土地發(fā)展權(quán)（益）國有模式具有其合理性基礎(chǔ)。當(dāng)然，這既不表明中國目前的制度模式完全合理，也不必然表明土地發(fā)展權(quán)國有就是唯一合理的制度模式。
三、土地發(fā)展權(quán)的法律屬性
配置權(quán)利是為了保障利益，土地發(fā)展權(quán)是土地發(fā)展增益分配格局的法律保障。由于土地發(fā)展增益來源于全社會的共同努力，因此土地發(fā)展權(quán)的制度初衷應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)土地發(fā)展增益的社會共享。如果土地發(fā)展增益來源于土地所有權(quán)，那么將其完全分配給土地所有權(quán)人就是合理的，但事實上并非如此。因此，土地發(fā)展權(quán)不太可能是土地所有權(quán)的派生權(quán)利。這一點，還可以從法律理論上得以印證。
（一）土地發(fā)展權(quán)與土地所有權(quán)的關(guān)系
土地發(fā)展權(quán)派生論的立論基礎(chǔ)是“所有權(quán)絕對”的觀念。“所有權(quán)絕對”觀念認為，土地是具有三維空間之物，地表上下能滿足權(quán)利人需要的一定空間都是土地權(quán)利人的當(dāng)然支配范圍。古代羅馬法有“土地所有權(quán)及于土地之上下”的諺語，后來注釋法學(xué)家將其絕對化，解釋為土地所有權(quán)“上達天空、下及地心”。1804年《法國民法典》貫徹了“所有權(quán)絕對”觀念，它規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制的使用、收益及處分的權(quán)利”（第544條），“土地所有權(quán)包含該地上及地下的所有權(quán)”（第552條）�！八袡�(quán)絕對”意味著，土地的縱向范圍不受限制，可以延伸至地上及地下無限的空間；權(quán)利人對土地上下空間的支配權(quán)，可以包含在土地所有權(quán)或使用權(quán)之中，也可以分離出來作為獨立的物權(quán)�；诖耍r(nóng)民（農(nóng)村集體）應(yīng)當(dāng)擁有完整的土地所有權(quán)，包括占有、使用、收益、處分等權(quán)能。其中，土地的使用和收益，包括直接使用收益，如種植作物、養(yǎng)殖魚類；也包括間接使用收益，如保持水土、保護環(huán)境等；還包括選擇性使用收益，即權(quán)利人可以選擇未來使用收益；也包括存在性使用收益，如特定的自然資源的保留即可以獲取收益。
依據(jù)上述觀念，土地發(fā)展權(quán)就被認為是從土地所有權(quán)中分離出來的一種物權(quán)，是通過土地利用的縱深擴展或用途變更來謀取更大發(fā)展增益的權(quán)利，它是土地所有權(quán)的派生權(quán)利。因此，土地所有權(quán)人理所當(dāng)然地擁有土地發(fā)展權(quán)。[16]這意味著，農(nóng)地?zé)o論以何種方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)用地，原所有權(quán)人都應(yīng)當(dāng)獲取全部增值收益，只有這樣才稱得上“農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)完整”。從“所有權(quán)絕對”的觀念出發(fā)，認為土地發(fā)展權(quán)從土地所有權(quán)中派生而來，自然就會主張農(nóng)民（農(nóng)村集體）擁有土地發(fā)展權(quán)。
然而，即使不論土地發(fā)展增益的來源，上述思路的理論說服力也非常有限。二十世紀以來，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制逐漸成為社會共識，并為各國立法所接受。在各國民法中，土地所有權(quán)都不是絕對的，而是受到了明確的限制，這一點首先體現(xiàn)在相鄰關(guān)系中。[17]我國民法也不例外，《物權(quán)法》第八十六條至第九十二條體現(xiàn)了這種對所有權(quán)的限制。根據(jù)這些條文的明確規(guī)定，土地所有權(quán)因相鄰權(quán)利人用水、排水、通行等受到限制，因相鄰權(quán)利人建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等而負有必要的義務(wù)，因相鄰權(quán)利人的通風(fēng)、采光、環(huán)境安全、不動產(chǎn)安全等而負有必要的義務(wù)。
土地所有權(quán)不僅受到私法的限制，還普遍受到公法的限制。在日本，土地所有權(quán)至少受到土地征收法、都市計劃法、都市再開發(fā)法、國土使用計劃法、自然公園法、自然環(huán)境保護法、都市綠地保全法、消防法、道路法、航空法、電波法、下水道法、河川法、森林法、漁業(yè)法、礦業(yè)法、采石法等的限制。[18]在德國，土地所有權(quán)至少受到建筑治安法、建設(shè)規(guī)劃法、跨地區(qū)規(guī)劃法、州規(guī)劃法、自然保護法、文物保護法、長途公路干線法、航空運輸法等的限制。[19]在美國，土地財產(chǎn)權(quán)至少受到水權(quán)、公共信托、航空、分區(qū)規(guī)劃等方面的判例和成文法的限制。[20]同樣，在中國，土地所有權(quán)也受到若干公法的限制，至少包括土地管理法、環(huán)境保護法、耕地保護法、航空法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、森林法、文物保護法、防洪法等。
在公法和私法都對土地所有權(quán)作出廣泛限制的今天，依據(jù)“所有權(quán)絕對”的觀念，認為土地發(fā)展權(quán)派生于土地所有權(quán)，主張土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵恋匕l(fā)展增益的全部，這在法律理論上缺乏足夠的說服力。
不過，土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)畢竟需要高度依賴于土地所有權(quán)，需要依賴于土地上下空間，因此會牽涉到地上權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)）、空間權(quán)，而地上權(quán)、空間權(quán)被認為是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它們都是設(shè)定在土地所有權(quán)上的用益物權(quán)。隨著人類活動范圍的擴大，空間逐漸成為稀缺資源，“空間權(quán)”的法律規(guī)范也隨之產(chǎn)生，它對空間進行立體分割利用。日本、德國和臺灣地區(qū)民法都建立了空間權(quán)制度，[21]我國《物權(quán)法》第一百三十六條也規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立�！睋�(jù)此，土地發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)，似乎是建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)的應(yīng)有之意。不過，這只是一種誤解。因為土地發(fā)展權(quán)不僅涉及私法上的關(guān)系，還涉及公法中的土地規(guī)劃、用途管制等。土地建設(shè)、使用和空間分割的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)，若公法對土地開發(fā)有所限制，土地建設(shè)、使用和空間分割并不具現(xiàn)實可能性。例如，根據(jù)《耕地保護法》、《土地管理法》和某市建設(shè)規(guī)劃，基本農(nóng)田保護區(qū)內(nèi)的某地塊不能用于非農(nóng)建設(shè)，其建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)就不可能設(shè)立。所以，建設(shè)用地使用權(quán)、空間權(quán)設(shè)立的前提是權(quán)利人享有土地發(fā)展權(quán)�？梢哉f，土地發(fā)展權(quán)構(gòu)成了對所有權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、空間權(quán)等物權(quán)的限制。
（二）土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)的關(guān)系
公法中的土地規(guī)劃、分區(qū)、用途管制等權(quán)力，在性質(zhì)上屬于國家管制權(quán)（警察權(quán)，police power），它隸屬于國家主權(quán)。管制權(quán)是國家為了促進和維護公眾的健康、安全、道德和一般福利，而擴大立法范圍直至對個人進行干預(yù)的權(quán)力。[22]它是現(xiàn)代社會健康發(fā)展所不可缺少的，構(gòu)成了立法保護公共衛(wèi)生、公共道德、公共安全和整體福利的內(nèi)在權(quán)力基礎(chǔ)。土地規(guī)劃、分區(qū)控制、用途管制、地方建筑準則、建筑從業(yè)許可等，都是國家在土地利用方面行使管制權(quán)的體現(xiàn)。管制權(quán)的實施不會給國家?guī)碣r償土地所有人價值損失的義務(wù)。[23]早在1926年，美國聯(lián)邦最高法院在尤科里德村訴漫步者地產(chǎn)公司一案中，就穩(wěn)固地確立了國家管制權(quán)行使的合理性。薩瑟蘭大法官（Justice Sutherland）在撰寫多數(shù)意見時，強調(diào)人口增長和城市化產(chǎn)生的各種新問題，指出現(xiàn)代的環(huán)境使得過去認為無理、苛刻而被否定的管理規(guī)定變得有其存在的正當(dāng)性；他還指出，政府對土地分區(qū)規(guī)劃的權(quán)力來源于管制權(quán)，把工業(yè)用途從居住用途中分開的條例規(guī)定可以保護住宅不受噪音、煙塵、異味以及其它類似侵犯物的干擾。[24]
土地發(fā)展權(quán)產(chǎn)生于國家管制權(quán)對土地開發(fā)利用的限制。土地利用若不受限制，就無需所謂土地發(fā)展權(quán)，古代的土地利用就自由而不受限制，到了近現(xiàn)代，基于對土地開發(fā)利用進行管制的需要，產(chǎn)生了土地發(fā)展權(quán)的觀念和制度。
近現(xiàn)代以來，經(jīng)濟社會快速發(fā)展，由此產(chǎn)生了歷史古跡保護、環(huán)境保護、城市開敞空間、糧食安全、土地利益均衡等多方面的需求，進而產(chǎn)生了土地分區(qū)規(guī)劃和用途管制的需要。[25]經(jīng)濟社會發(fā)展導(dǎo)致城市規(guī)模不斷擴展，建筑密度不斷提高，一些區(qū)域的土地可以通過變更用途或提高利用度來獲取高額增值收益。由于農(nóng)業(yè)用地的收益遠遠不如非農(nóng)用地，因此土地所有人有足夠動力將土地改作非農(nóng)用途。在經(jīng)濟利益刺激之下，人們有可能主動破壞歷史古跡和自然風(fēng)景，而建造更有經(jīng)濟利益的建筑設(shè)施。隨著建筑物的不斷增多，城市中心日益擁堵，這導(dǎo)致人們對開敞空間的需求不斷增長。因此，除非基本農(nóng)田、歷史古跡、自然風(fēng)景區(qū)、城市開敞空間等能得到法律的優(yōu)先保護，它們因土地發(fā)展增益刺激而被破壞的風(fēng)險才會降低。這樣，就產(chǎn)生了土地規(guī)劃和用途管制的需要。
然而，土地規(guī)劃和用途管制會限制某些土地的發(fā)展（非農(nóng)利用或高強度利用），限制其對土地發(fā)展增益的分享，這樣反過來增加了另一些土地（可以非農(nóng)利用或高強度利用的土地）所能分享的發(fā)展增益。具體地塊能否分享以及可以分享多少發(fā)展增益，與土地的自然屬性無關(guān)，而與政府管制行為密切相關(guān)，政府的管制可以使社會發(fā)展的成果剛好集中在特定地塊。土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，就是政府為了貫徹土地利用規(guī)劃，而對土地發(fā)展增益分配進行干預(yù)，以平衡并重構(gòu)土地利益結(jié)構(gòu)。如果賦予城郊農(nóng)村土地?zé)o限制的發(fā)展權(quán)，就違背了土地發(fā)展權(quán)的制度初衷，它會使土地分區(qū)規(guī)劃、用途管制所造成的土地利益落差缺乏平衡補救機制。因此，土地發(fā)展權(quán)與國家管制權(quán)的“限制”相伴而生，它力圖平衡和解決土地發(fā)展增益的分配，以促進土地資源的有效利用，最終達到保護歷史古跡、環(huán)境、城市開敞空間、糧食安全等目的。
中國在土地利用方面行使國家管制權(quán)，體現(xiàn)在土地上，包括規(guī)定土地用途、編制用地規(guī)劃、進行開發(fā)管理控制等多方面。我國城市土地歸國家所有，農(nóng)村土地歸村集體所有。城市土地經(jīng)審批后可以開發(fā)建設(shè)；農(nóng)村土地要開發(fā)用于非農(nóng)建設(shè)，需要先進行征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地。國家壟斷了土地開發(fā)一級市場，政府或其授權(quán)委托的企業(yè)，對農(nóng)村集體土地進行統(tǒng)一的征收、拆遷、安置、補償，并進行適當(dāng)?shù)氖姓涮自O(shè)施建設(shè)，然后在土地二級市場上進行有償出讓或轉(zhuǎn)讓。在土地二級市場中獲得土地使用權(quán)的主體，要進行非農(nóng)建設(shè)，還需要城市規(guī)劃部門核發(fā)“一書兩證”（建設(shè)項目選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證）。
在國家管制權(quán)的作用下，我國法律雖未言明土地發(fā)展權(quán)，卻近乎采取了土地發(fā)展權(quán)（益）國有模式。這至少意味著，農(nóng)村集體土地的發(fā)展權(quán)（益）與土地所有權(quán)是分離的。英國、美國等西方國家則明確規(guī)定，土地發(fā)展權(quán)可以與土地所有權(quán)分離，土地發(fā)展增益的獨立性，得到了普遍承認（下節(jié)有詳細介紹）。英國、美國及我國的法律制度都不認為：土地發(fā)展權(quán)是土地所有權(quán)的派生權(quán)利，土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有土地發(fā)展增益。也就是說，土地發(fā)展權(quán)（益）是一項獨立于土地所有權(quán)的權(quán)利（利益）。隨著法學(xué)理論和司法實踐的發(fā)展，特定的利益上升為權(quán)利的現(xiàn)象不斷增多，且不斷被法律規(guī)范所認可。[26]因此，我國法律明確以土地發(fā)展權(quán)的形式調(diào)整土地發(fā)展增益，這可能是大勢所趨。
總結(jié)來說，土地發(fā)展權(quán)因國家管制權(quán)的行使而成為獨立于土地所有權(quán)的權(quán)利，它可以構(gòu)成對土地所有權(quán)的限制。因此，土地發(fā)展權(quán)派生論在法律理論上也缺乏正確依據(jù)和基礎(chǔ)。
四、英美兩國的土地發(fā)展權(quán)制度及其啟示
理論解析可以為制度建構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)，但代替不了制度建構(gòu)。土地發(fā)展權(quán)的具體配置，需要擁有更廣闊的視野。目前，不少國家已經(jīng)有了成熟的土地發(fā)展權(quán)制度，其中以英國和美國最為典型，我們可以從中汲取經(jīng)驗，受到啟發(fā)。
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