[ 朱啟莉 ]——(2013-3-7) / 已閱10209次
內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)法定賠償計量標(biāo)準(zhǔn)存在著侵權(quán)主體標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)等幾種學(xué)說，從司法實踐計算上的科學(xué)性、知識產(chǎn)權(quán)法定賠償價值追求的正當(dāng)性、知識產(chǎn)權(quán)法定賠償利益的衡平性等角度考察，以權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)作為知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用的基本計量標(biāo)準(zhǔn)更為合適。
所謂知識產(chǎn)權(quán)法定賠償（以下簡稱“法定賠償”）的計量標(biāo)準(zhǔn)，主要是指確定法定賠償數(shù)額時的計算依據(jù)。從理論上看，由于我國知識產(chǎn)權(quán)理論界對法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)的探討較晚，雖形成了侵權(quán)主體標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)等爭鳴狀態(tài)，但尚未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。從司法實踐看，由于缺乏合理、有力的理論支撐，我國并沒有較高位階的法律規(guī)范對法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)予以明確規(guī)定，取而代之的是各地方高級人民法院的“指導(dǎo)意見”，導(dǎo)致審判實務(wù)中“同案不同判”尷尬局面的出現(xiàn)，損害了法制的統(tǒng)一及司法的權(quán)威，使社會公眾對司法公正的認(rèn)可和信任程度下降。因此，筆者在總結(jié)關(guān)于法定賠償計量標(biāo)準(zhǔn)的理論研究現(xiàn)狀及司法實踐狀況的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實情況和司法實踐，探尋法定賠償制度建立的價值取向，以期建立適合我國國情的法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償計量標(biāo)準(zhǔn)存在的問題
我國迄今還沒有明確并統(tǒng)一的法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)，這是核心問題。《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》及其相關(guān)的司法解釋都沒有對此問題進(jìn)行明確規(guī)定。針對我國這一司法現(xiàn)狀，對于應(yīng)建立何種法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)在理論上也爭執(zhí)不下，目前，并沒有統(tǒng)一的意見，且形成了以下幾種有力學(xué)說：侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說、侵權(quán)行為計算標(biāo)準(zhǔn)說、權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)說（即以侵犯的知識產(chǎn)品為計量標(biāo)準(zhǔn)）、權(quán)利計算標(biāo)準(zhǔn)說。而基于現(xiàn)實的審判需要，個別高級人民法院以“指導(dǎo)意見”的形式對法定賠償?shù)挠嬃繕?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確的量化，但各“指導(dǎo)意見”對此問題的規(guī)定明顯不具有同一性，凌亂的規(guī)定讓該問題變得模糊起來。由于各“指導(dǎo)意見”在計算標(biāo)準(zhǔn)上存在著本質(zhì)的差異。因此，同一性質(zhì)的案件，受審判地法院“指導(dǎo)意見”約束的不同，很有可能會出現(xiàn)不同的審判結(jié)果。
對于上述情況及其出現(xiàn)的問題，筆者將其總結(jié)為以下幾點(diǎn)。
第一，有些標(biāo)準(zhǔn)在建立最初并未關(guān)注司法實踐中計算的科學(xué)性。例如，侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人的多寡[1]或被告（主要是生產(chǎn)廠商）的多寡分別計算最高定額賠償額。[2]這主要是考慮單個被告侵權(quán)與多個被告侵權(quán)之間差別的結(jié)果，也是為了解決原告為突破最高限額賠償而進(jìn)行分案訴訟的問題，這一標(biāo)準(zhǔn)更有利于建立完善公正、經(jīng)濟(jì)的訴訟機(jī)制，有利于節(jié)約訴訟成本，但侵權(quán)人數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在解決多個主體侵權(quán)時，并未區(qū)分共同故意侵權(quán)和非共同故意侵權(quán)之間的適用，而司法實務(wù)依然對這一問題采取了回避態(tài)度。《廣東省高級人民法院關(guān)于審理侵犯音像著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》確立了以侵權(quán)人的數(shù)量作為計算單位的標(biāo)準(zhǔn)，該指導(dǎo)意見第15條規(guī)定“應(yīng)區(qū)分復(fù)制人、批發(fā)商和零售商各自侵權(quán)行為的性質(zhì)及后果的不同，公平合理地確定賠償數(shù)額”，但這種含糊的規(guī)定，依然使司法操作無所適從，計算根據(jù)科學(xué)性的缺失，使侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)受到眾多的批評。再例如，權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)不能解決部分侵權(quán)和全方位侵權(quán)在適用法定賠償時的矛盾。權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，“法定損害賠償系針對一部作品而非一個侵權(quán)行為”[3]。其認(rèn)為，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，當(dāng)侵權(quán)人侵犯了權(quán)利人的數(shù)件作品，適用法定賠償時，不應(yīng)以一個案件作為單位，而應(yīng)以一件作品作為計算單位，因此，如果侵權(quán)人復(fù)制了同一著作權(quán)人的多部作品，則每部作品均可以獲得法定賠償。并且明確地指明：“每件作品分別在50萬元以下進(jìn)行酌定，然后相加，從而確定最終的賠償數(shù)額�！盵4]《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《北京市指導(dǎo)意見》）第10條明確規(guī)定了以每件作品作為計算單位的標(biāo)準(zhǔn)，即以權(quán)利客體的種類為計量標(biāo)準(zhǔn)。但按照權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)，會使部分侵權(quán)和全盤侵權(quán)法律責(zé)任同一的后果，使侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任失衡。
第二，有標(biāo)準(zhǔn)在建立最初，并未關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)本身所要保護(hù)的法益。從本源意義上講，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其智力勞動成果所享有的專有權(quán)利。因此，知識產(chǎn)權(quán)法所要保護(hù)的并不是知識產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的有形載體（如作品、商標(biāo)、發(fā)明等）本身，而是通過載體所體現(xiàn)出的權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為，法定賠償制度的設(shè)定應(yīng)當(dāng)以“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利”為主線展開，而法定賠償計量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也應(yīng)當(dāng)以該權(quán)利為中心。但縱觀侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說、侵權(quán)行為計算標(biāo)準(zhǔn)說、權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)說等并未以“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利”為參照進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，偏離了該權(quán)利主線，造成了知識產(chǎn)權(quán)法益保護(hù)不明。致使在對法定賠償?shù)膫�別計量標(biāo)準(zhǔn)在進(jìn)行適用時，無法解決權(quán)利競合狀態(tài)的計算、單一侵權(quán)和全方位侵權(quán)的計算、侵權(quán)主體各異時的計算。
第三，有標(biāo)準(zhǔn)在建立最初，并未關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡性。矛盾因為利益的存在而無所不在，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)也是如此。而設(shè)定法定賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利為邏輯起點(diǎn)，以計算方法的科學(xué)性為主線，以達(dá)到利益平衡為邏輯終點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，也是一種財產(chǎn)性權(quán)利，其具有法律所賦予的支配性和排他性，一旦這樣一種私有財產(chǎn)權(quán)利遭到侵犯，權(quán)利人必然表達(dá)自己的利益訴求，而與侵權(quán)人進(jìn)行交涉。法定賠償制度的設(shè)定雖然有懲罰、預(yù)防或者威懾的作用，卻并不會對侵權(quán)人懲罰殆盡，以防止出現(xiàn)新的損害。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個能夠有所偏向、但又大體能夠平衡權(quán)利人、侵權(quán)人利益的計算標(biāo)準(zhǔn)，使已被破壞的秩序重新恢復(fù)，又不致造成新的損害。而侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說、侵權(quán)行為計算標(biāo)準(zhǔn)說、權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)說等計算標(biāo)準(zhǔn)，由于邏輯上的錯誤判斷，造成了上文已述的適用困境，因而無法達(dá)到利益平衡的要求。
二、我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償權(quán)利數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的確立
正如上文所述，法定賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利為邏輯起點(diǎn)，以計算方法的科學(xué)性為主線，以達(dá)到利益平衡為邏輯終點(diǎn)。雖然在司法實踐中，每個標(biāo)準(zhǔn)都會遇到相應(yīng)的問題，這些問題或是實體法的，或是程序法的，也正是這些問題的存在，使得我們要在普遍公理和準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上，尋找“相對合理主義”的解決方案。權(quán)衡考量后，筆者認(rèn)為，法定賠償應(yīng)確立權(quán)利數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。
權(quán)利數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，法定賠償額應(yīng)當(dāng)按侵權(quán)數(shù)量計算賠償額[5]，以每項具體的知識產(chǎn)權(quán)為計算單位相對比較公平，也便于操作。[6]知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)包括侵犯單一知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和全方位的侵權(quán)。權(quán)利人在某一產(chǎn)品上具有的數(shù)種知識產(chǎn)權(quán)在一個侵權(quán)案件中均被侵犯，就是通常所說的“全盤假冒”，此時，若以侵權(quán)結(jié)果論，只有一個侵權(quán)結(jié)果，只能獲得最高50萬元的賠償。但是，如果侵犯他人一種和多種權(quán)利最高限額均為50萬元，就極有可能放縱侵權(quán)的發(fā)生和蔓延[7]。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人侵犯他人權(quán)利數(shù)量的多寡分別計算法定賠償額。
本文之所以選擇權(quán)利數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)，具體理由如下：
（一）司法實踐計算上的科學(xué)性
法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的確立，不僅是為了完善法定賠償這一理論體系，也是為了司法實踐在計算賠償額時有章可循，因此，從司法實踐計算的科學(xué)性而言，上述的侵權(quán)人數(shù)量計算標(biāo)準(zhǔn)說、侵權(quán)行為計算標(biāo)準(zhǔn)說、權(quán)利客體種類計算標(biāo)準(zhǔn)說都存在一定的缺陷。
第一，以侵權(quán)人的數(shù)量為計算標(biāo)準(zhǔn)有適用時無法解釋的難點(diǎn)。假設(shè)甲乙丙丁對A之權(quán)利實施了侵權(quán)行為，此時，法院應(yīng)如何適用法定賠償？筆者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別對待：當(dāng)甲乙丙丁在法律上作為一個整體時，權(quán)利人對其提起訴訟時只可適用一次法定賠償制度；當(dāng)甲乙丙丁四個獨(dú)立主體共同侵權(quán)時，筆者認(rèn)為，由于共同侵權(quán)在法律上只視其為一個侵權(quán)行為，一個共同的侵權(quán)目的，故其責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容是同一的，共同侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故，亦只得適用一次法定賠償制度；當(dāng)甲乙丙丁皆屬獨(dú)立主體、且非基于共同侵權(quán)之主觀過錯實施侵權(quán)時，應(yīng)屬四個侵權(quán)案件，此時，既可分別審理也可因權(quán)利主體的主張而共同審理，如共同審理，法院必須分別適用法定賠償，否則，就會造成對權(quán)利主體的不公平，因A本可分別起訴，分別適用法定賠償，可能實際獲得高于50萬元的賠償，A節(jié)省了訴訟成本、提高了訴訟效率，卻使自身受到了不公的待遇——如果只能適用一次法定賠償，其最高限額不能超過50萬元，這是不符合法律公平、效率價值要求的�？梢姡瑔渭円郧謾�(quán)人的數(shù)量為計算標(biāo)準(zhǔn)會造成重復(fù)賠償或?qū)е聦?quán)利人的不公。
第二，筆者認(rèn)為，如果主體同一，侵權(quán)的客體同一，侵權(quán)的性質(zhì)、種類、方式、目的也同一，只是單純的在侵權(quán)行為的次數(shù)上有所不同，則并沒有分別適用法定賠償?shù)谋匾�。�?dāng)然，如果主體同一，侵犯的客體也同一，但侵權(quán)的性質(zhì)、種類、方式、目的等并不同一，此時并不必然只適用一份法定賠償。例如，甲在A產(chǎn)品上侵犯了乙的D專利權(quán)，但甲在B、C等多類產(chǎn)品上都利用了乙的D專利權(quán)，在這里，侵權(quán)主體都是甲，權(quán)利主體都是乙，侵權(quán)客體都是乙的D專利權(quán)，但顯然并不能只適用一份法定賠償，究其原因，到底是因為侵權(quán)行為的次數(shù)還是因為侵犯的權(quán)利數(shù)量抑或是知識產(chǎn)品的數(shù)量呢？筆者認(rèn)為，此種情形下適用多份法定賠償是基于侵犯多項知識產(chǎn)權(quán)（A、B、C產(chǎn)品分別侵犯了乙的D專利權(quán)，即在法律上受侵犯的專利權(quán)有三份）或者是基于侵犯的知識產(chǎn)品為多項（A、B、C），而非基于多個侵權(quán)行為。事實上，不僅多次侵權(quán)行為適用一份法定賠償?shù)氖虑閷覍野l(fā)生，在現(xiàn)實生活中，一次侵權(quán)行為適用多份法定賠償也并不鮮見。比如出版商出版了一本論文合集，侵犯了甲乙丙丁四位著作權(quán)人的權(quán)利，此時，侵權(quán)行為只有一個——論文合集的發(fā)行，但甲乙丙丁皆有權(quán)要求分別適用法定賠償。
筆者認(rèn)為，針對同一客體，同一侵權(quán)主體以同一侵權(quán)方式實施的多次侵權(quán)行為，究其實質(zhì)仍為同一侵權(quán)行為，次數(shù)的不同只是一個侵權(quán)行為的一部分，并不能因此而分別適用法定賠償制度。因此，基于侵權(quán)行為的同一性，同一性質(zhì)的多次侵權(quán)行為應(yīng)適用一次法定賠償，只是在適用法定賠償時，侵權(quán)行為的次數(shù)只能也應(yīng)當(dāng)作為賠償數(shù)額的參考因素之一。
第三，以侵權(quán)的標(biāo)的（知識產(chǎn)品）為計量標(biāo)準(zhǔn)，不僅體現(xiàn)在《北京市指導(dǎo)意見》里，也是美國現(xiàn)行法的做法，這當(dāng)然有其一定道理，但也存在一些問題，筆者認(rèn)為，其最致命的缺陷就是不能解決部分侵權(quán)和全方位侵權(quán)在適用法定賠償時的矛盾。
假設(shè)甲生產(chǎn)了仿冒乙A產(chǎn)品的B，B侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)等，也就是通常所說的“全盤假冒”，也生產(chǎn)了仿冒乙A產(chǎn)品的C，C侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)，也就是部分侵權(quán)，如果依知識產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，乙就B、C產(chǎn)品皆只能提起一次法定賠償之訴。再假設(shè)B、C產(chǎn)品都對乙造成了巨大的損失，都按最高額來賠償，此時，甲就B、C產(chǎn)品對乙的賠償額完全一樣。如此規(guī)定使得侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任失衡，造成了行為與責(zé)任的不對等，造成明顯不公；并且，此類規(guī)定在客觀上歪曲了法律的引導(dǎo)作用，在社會上助長了侵權(quán)之風(fēng)的盛行，對法律價值的實現(xiàn)極其不利。但如果適用權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，則可以解決該問題。
假設(shè)出版商出版了一本論文合集，涉及到甲的3篇文章、乙的2篇文章、丙的3篇文章，此時，如以知識產(chǎn)品為標(biāo)準(zhǔn)計算，侵權(quán)的標(biāo)的為一個——論文合集，難道只可適用一次法定賠償？如果甲提起訴訟，法院判決后乙、丙可否再提起訴訟？如果該合集完全是因為甲的第一篇文章而暢銷，那在適用法定賠償時如何分配賠償數(shù)額，是按文章占總文章的比例還是按作者占作者數(shù)量的比例？無論如何判決，都不能真正地解決問題。但用權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)可輕易解決該問題：甲、乙、丙各就自己的每篇文章?lián)碛兄鳈?quán)，可以分別適用法定賠償制度。
以權(quán)利數(shù)量為其計算標(biāo)準(zhǔn)，不但上述問題可迎刃而解，侵權(quán)競合情況等問題的解決也顯得簡單、明確。
假設(shè)甲侵犯了乙之商標(biāo)權(quán)，但該商標(biāo)權(quán)同時也是乙之著作權(quán)；又如，甲侵犯了乙之商標(biāo)權(quán)，但該商標(biāo)權(quán)同時亦為丙之著作權(quán)，此時涉及到權(quán)利競合問題。關(guān)于侵權(quán)競合行為，有的學(xué)者主張因其實質(zhì)只有一個侵權(quán)行為、一個侵權(quán)目的，只能按照一個單位的法定賠償計賠。[8]但筆者認(rèn)為，解決知識產(chǎn)權(quán)的疑難問題不能脫離民法原理的支持，不能脫離損害賠償法的背景知識。關(guān)于同一侵權(quán)行為基于同一侵權(quán)過錯侵犯數(shù)項知識產(chǎn)權(quán)的，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同的情形：第一種情形，數(shù)個權(quán)利主體為同一時，適用民法上請求權(quán)競合的原理，由當(dāng)事人選擇某一項權(quán)利適用法定賠償，即當(dāng)事人具有選擇權(quán)，可以任意擇一請求權(quán)行使，但不允許同時適用兩個或兩個以上的請求權(quán)，以免造成權(quán)利的失衡，形成不當(dāng)?shù)美�，此時，可參考違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時的相關(guān)規(guī)則；第二種情形，有數(shù)個不同權(quán)利主體時，可以分別計算損害賠償額。例如，甲騎馬的樣子被乙制作成攝影作品，賣給丙作為香煙商標(biāo)，丁擅自使用該商標(biāo)于成人用品上，給甲、乙、丙造成較大的精神損害和物質(zhì)損失。此時，甲之肖像權(quán)、乙之著作權(quán)、丙之商標(biāo)權(quán)皆受有損害，筆者認(rèn)為，甲乙丙皆可主張自己的權(quán)利，任一權(quán)利主體提起訴訟，如果其他主體不知情或未提起訴訟，法院可以追加其他主體為第三人，如果其不參加訴訟，法院可以就權(quán)利主體的訴訟請求宣判，但在判決賠償數(shù)額時應(yīng)考慮其他權(quán)利主體的存在，為其他權(quán)利主體預(yù)留出賠償份額，以免給侵權(quán)人增加不必要的負(fù)擔(dān)，造成權(quán)、義、責(zé)的失調(diào)。
知識產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢與適用空間權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)也可以涵蓋。比如，甲在A產(chǎn)品上侵犯了乙的E專利權(quán)，但甲在B、C、D等多類產(chǎn)品上都利用了乙的E專利權(quán)，應(yīng)如何適用法定賠償？此時，如果以知識產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)來解決法定賠償?shù)倪m用當(dāng)然非常輕松，且結(jié)果也很公平，但用權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)來解決也并非不可能。筆者認(rèn)為，甲應(yīng)就A、B、C、D產(chǎn)品分別適用法定賠償制度：因為A、B、C、D幾種產(chǎn)品上都存在著E專利權(quán)，盡管此時權(quán)利種類是一樣的，但權(quán)利的數(shù)量是多個，應(yīng)分別計算。
�。ǘ┲R產(chǎn)權(quán)法定賠償價值追求的正當(dāng)性
正義價值是知識產(chǎn)權(quán)制度所追求并要促進(jìn)的首要價值目標(biāo)。法律要保護(hù)的就是權(quán)利主體的權(quán)利。我國《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》皆在第1條開宗明義地規(guī)定了其制定的目的以及保護(hù)的價值：法律的制定目的或價值取向都是在維護(hù)權(quán)利人的既得利益，即對勞動者的智力成果進(jìn)行全方位的保護(hù)。如果其智力成果得不到全面保護(hù)，或者受損害時得不到有效的救濟(jì)，即無正義可言。
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