[ 鄭慧媛 ]——(2013-3-18) / 已閱21805次
此外．還應(yīng)對(duì)具體授權(quán)的職權(quán)加以分析，即章程修改的具體職權(quán)是否為排他性權(quán)利。如果是，自然也不能通過(guò)章程加以政變；如果不是，則可從從授權(quán)對(duì)象、方式、范圍等方面具體考量，判斷此項(xiàng)職權(quán)究竟能否由董事舍行使．同時(shí)可以賦予股東會(huì)事后監(jiān)督的權(quán)利——如股東會(huì)最終的否決權(quán)或追認(rèn)權(quán)等來(lái)進(jìn)行控制。英美法系對(duì)于公司機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定，比較松散，即使是股份有限公司人數(shù)眾多的情況下，仍然認(rèn)可授權(quán)以確保效率。
四、解決問(wèn)題的方法
�。ㄒ唬┰瓌t性與個(gè)案結(jié)合
關(guān)于章程是否可以改變股東會(huì)的職權(quán)的問(wèn)題，涉及到公司法的性質(zhì)、公司法規(guī)范中關(guān)于股東權(quán)利規(guī)定的性質(zhì)，關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的界定與效力的問(wèn)題，而這些問(wèn)題可以說(shuō)至今未能有著統(tǒng)一而清晰的界定，這就使我們?cè)趯?shí)務(wù)中很難找到一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律或處理辦法，個(gè)案考量在這個(gè)問(wèn)題上就顯得尤為重要。因此，筆者認(rèn)為，就公司可否以章程改變公司擊規(guī)定的股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)這一問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持一般性原則的基礎(chǔ)上引個(gè)案分析的方法予以解除。
（二）重視股東的自由意志
有學(xué)者還認(rèn)為在公司法律規(guī)范強(qiáng)行性、任意性二維分類的基礎(chǔ)上加入第三維的要素, 即加入人的因素。當(dāng)規(guī)則是主要在制定公司章程的當(dāng)事人之間起作用時(shí), 由于制定公司章程時(shí)信息的公開(kāi)度, 當(dāng)事人之間力量的對(duì)比度等因素都更接近市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)揮作用所需要的環(huán)境, 因此, 可以更多地賦予當(dāng)事人一些自由的裁量權(quán), 讓其自由決定其規(guī)則。也就是說(shuō), 在任一個(gè)案中, 同一規(guī)則對(duì)于不同的當(dāng)事人之間可能效力是不同的, 在公司發(fā)起人之間對(duì)公司法某些條款的修改可能是有效的, 但是, 如果這些規(guī)則是適用到后來(lái)加入公司的人的身上時(shí), 卻可能是違反公司法的規(guī)定而被認(rèn)定為無(wú)效的。[11]這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為尤為可取，也更能體現(xiàn)了公司法的私法屬性。
注釋
[1]徐燕.公司法原理[M].北京:法律出版社,1997，第153一154頁(yè)。
[2]轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟,民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992, 第38 頁(yè)。
[3]甘瑛.公司章程法律問(wèn)題研究[C].載沈四寶主編,國(guó)際商法論從,第4卷，第62頁(yè)。
[4] 胡果威.《美國(guó)公司法》[M].北京:法律出版社,1999，第50頁(yè)。
[5] 馮果. 公司法要論[M ]. 武漢: 武漢大學(xué)出版社, 2003.
[6] 趙旭東. 公司法[M ]. 北京: 高等教育出版社, 2007，283頁(yè).
[7]王保樹(shù). 從法條的公司法到實(shí)踐的公司法[J].法學(xué)研究，2006年第六期.
[8] 施天濤. 公司法論[M ]. 北京: 法律出版社, 2006,117頁(yè).
[9] M.V.愛(ài)森伯格.公司法的結(jié)構(gòu)[M],張開(kāi)平譯, 載王保樹(shù)主編.商事法論集,第3 卷,.北京：法律出版社1999 年版, 第407-412頁(yè)。
[10]湯欣.論公司法的性格, 強(qiáng)行法抑或任意法? [J], 載中國(guó)法學(xué)， 2000 ，第1 期。
[11]普麗芬.從公司法規(guī)則的分類界定公司章程的邊界[J].法學(xué)論壇，2003第2期，33-39頁(yè)。
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