[ 周亞杰 ]——(2013-3-22) / 已閱4533次
一、【基本案情】
犯罪嫌疑人劉某本是某醫(yī)院的醫(yī)生，2007年因非法進行胎兒性別鑒定被吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，并被罰款3萬元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人劉某又因從事非法鑒定胎兒性別被人口和計劃生育局行政處罰10400元。犯罪嫌疑人劉某于2010年8月至2012年5月間在租用的場所利用B超機為游某、林某、鄭某等五名孕婦非法進行胎兒性別鑒定，其中林某經(jīng)犯罪嫌疑人劉某鑒定所懷胎兒為女性后選擇性別終止妊娠。
二、【分歧意見】
第一種意見認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某在2010年8月以前，因非法進行胎兒性別鑒定已經(jīng)先后兩次被衛(wèi)生行政部門處罰，并且犯罪嫌疑人劉某在被兩次處罰后還繼續(xù)從事非法胎兒性別鑒定，因此，其行為屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第四項所得規(guī)定的情形，即非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門處罰兩次后，再次非法行醫(yī)的。
第二種意見也認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第5項所得規(guī)定“其他情節(jié)嚴重的行為”，而不屬于該司法解釋第二條第4項所規(guī)定的“非法行醫(yī)被衛(wèi)生部門處罰兩次，在次非法行醫(yī)的情形”。
第三種意見認為，犯罪嫌疑人劉某的行為構(gòu)不成非法行醫(yī)罪。理由是，犯罪嫌疑人劉某的行為即不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第5項所得規(guī)定“其他情節(jié)嚴重的行為”，也該司法解釋第二條第4項所規(guī)定的“非法行醫(yī)被衛(wèi)生部門處罰兩次，在次非法行醫(yī)的情形”。
三、【爭議焦點】
如何認定非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的情形？
四、【評析意見】
筆者同意第三種的意見，認為犯罪嫌疑人劉某的行為達不到非法行醫(yī)情節(jié)嚴重的情形，其行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
我國刑法規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。因此，我國非法行醫(yī)罪是屬于情節(jié)犯，只有情節(jié)嚴重的非法行醫(yī)行為才構(gòu)成犯罪。那么司法實踐中如何界定“情節(jié)嚴重”的范圍，對是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪具有重大影響。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：（一）造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；（二）造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；（三）使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以危害人體健康的；（四）非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；（五）其他情節(jié)嚴重的情形�！北景钢蟹缸锵右扇藙⒛吃诒坏蹁N醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后，繼續(xù)進行非法胎兒性別鑒定，其行為已經(jīng)侵犯了醫(yī)療管理秩序和和他人的生命健康權(quán)，屬于非法行醫(yī)的行為，但由于犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的行為不具有《解釋》第二條所規(guī)定的情形，因此，承辦人認為，犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的行為達不到情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)不成非法行醫(yī)罪。理由如下：
1、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第四項的情形，即非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。本案中犯罪嫌疑人劉某雖然在2010年8月以前，因非法進行胎兒性別鑒定已經(jīng)先后兩次被衛(wèi)生行政部門處罰，但由于犯罪嫌疑人劉某第一次被衛(wèi)生行政部門處罰時是具有醫(yī)生資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的。因此，犯罪嫌疑人劉某第一次被衛(wèi)生行政部門處罰不屬于該《解釋》中所規(guī)定“非法行醫(yī)被行政處罰”的情形。
2、犯罪嫌疑人劉某的行為不屬于《解釋》第二條第五項的情形，即其他情節(jié)嚴重的情形。該《解釋》第二條前四項分別從危害后果、社會危害性、犯罪嫌疑人主觀惡性方面列舉了幾種情節(jié)嚴重的情形，而第五項則是為了嚴密法網(wǎng)、堵截漏洞所作的原則性規(guī)定，屬于“兜底條款”。司法實踐中，我們應(yīng)當要正確理解和適用兜底條款。即不能隨意解釋、濫用兜底條款，又不能對兜底條款棄之不用。具體而言，當某種違法行為不具有法律或者司法解釋所列舉的幾種情形時，如果該法律條文或司法解釋兜底條款時，應(yīng)當進一步分析該行為是否符合兜底所規(guī)定的“其他情形”。正確適用兜底條款的方法之一，就是將案件具體情形與法條已明確列舉的其他情形進行同類對比，如果內(nèi)涵和外延接近，情節(jié)基本相當，就可以納入兜底條款所規(guī)定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人劉某非法行醫(yī)的情形與《解釋》所列舉的前三項情形明顯不具有可比性，但與《解釋》所列舉的第四種情形對比，筆者認為，犯嫌疑人劉某非法行醫(yī)的情形要明顯輕于第四種情形，而且對他人的生命健康權(quán)的侵害也相對較小。因此，不能適用兜底條款所規(guī)定的“其他情節(jié)嚴重的情形”。正確適用兜底條款的方法之二，就是參照其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)1993年11月12日兩高頒布《關(guān)于依法嚴懲破壞計劃生育犯罪活動的通知》第四條的規(guī)定：“無業(yè)人員、個體行醫(yī)人員等結(jié)合為多名育齡婦女摘除節(jié)育器，為多人做假節(jié)育、絕育手術(shù)，或者為多人進行輸卵（精）管復(fù)通手造成計劃外懷孕、生育，或者擅自為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致多個胎兒引產(chǎn)，破壞計劃生育工作，擾亂社會秩序情節(jié)嚴重的，對首要分子依照刑法第一百五十八條擾亂社會秩序罪的規(guī)定追究刑事責任”。我們可以、看出擅自為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，只有在導(dǎo)致多個胎兒引產(chǎn)情況下才能構(gòu)成犯罪，否則只能進行行政處罰。本案中，犯罪嫌疑人劉某雖然先后多次為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，但由于只導(dǎo)致一個胎兒引產(chǎn)，因此，其行為還不構(gòu)成犯罪。
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