[ 賀建國(guó) ]——(2013-3-26) / 已閱12621次
第二條：經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。
3、《民法通則》
作為調(diào)整民事法律關(guān)系的一般法， 《民法通則》并未直接就未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)進(jìn)行具體的規(guī)定。但是《民法通則》所確立的一些基本原則，為保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)提供了基本的精神和理論基礎(chǔ)，對(duì)今后進(jìn)一步完善對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)也具有重要的指導(dǎo)意義。這些基本原則主要有：
第四條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。
第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受到法律的保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯�！� 他山之石，可以攻玉”。現(xiàn)在我們來(lái)比較一下我國(guó)與其他國(guó)家在保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的法律制度方面有哪些異同。
（一）解決未注冊(cè)商標(biāo)之間沖突的法律制度
雖然對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)之間沖突，普通法系國(guó)家一般是通過(guò)普通法上的仿冒之訴來(lái)解決，而大陸法系國(guó)家一般是通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)解決，但兩者之間除了一個(gè)是普通法，一個(gè)是制定法之外，在實(shí)質(zhì)要件上并沒(méi)有大的不同。一般原告要?jiǎng)僭V，應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件： （ 1）原告商標(biāo)已經(jīng)建立的一定聲譽(yù)；（ 2）被告的仿冒行為已經(jīng)或者可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆； （ 3） 原告因被告的仿冒已經(jīng)或者可能遭受損害。如英國(guó)在1980年的歐文•瓦林克有限公司訴J•唐恩德父子有限公司案中明確了提出仿冒之訴的要件： （ 1） 商標(biāo)須與商品或營(yíng)業(yè)結(jié)合使用，且已經(jīng)有足夠的商譽(yù)； （ 2）被告的仿冒有致他人混同使用之虞；（ 3）被告的仿冒行為對(duì)原告的商譽(yù)已經(jīng)或者可能造成損害或者傷害 。日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一條規(guī)定，使用于別人周知商標(biāo)、商號(hào)、商品容器及包裝相同或相似的標(biāo)志，或出售、出口帶有該標(biāo)志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可以請(qǐng)求停止該行為。由于未注冊(cè)商標(biāo)的聲譽(yù)一般都有行業(yè)性和地域性，因此在同一地域同一行業(yè)內(nèi)，沖突的解決一般有利于在該地域該行業(yè)內(nèi)首先建立商譽(yù)之人；原告和被告建立商譽(yù)的時(shí)間雖然有先有后，但建立的商譽(yù)的行業(yè)或地域不同的，可以在各自的行業(yè)或地域內(nèi)繼續(xù)使用。
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)的規(guī)定大致也是如此。但仔細(xì)深究的話，也有一些自己的特色。我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并未明確提出未注冊(cè)商標(biāo)的概念，而是“ 知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”。雖然知名商品的特有名稱、包裝和裝潢都可以視為已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)，但已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)未必都是知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。“ 知名”和“ 一定聲譽(yù)”、“ 足夠的商譽(yù)”及“ 周知”相較，哪一個(gè)知名度要求更高很難斷定，但“ 特有”名稱的規(guī)定卻使得我國(guó)受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)范圍有所縮小�！� 特有”意味著別人沒(méi)有，這就要求名稱、包裝或者裝潢的獨(dú)創(chuàng)性較高，從而將獨(dú)創(chuàng)性較低的未注冊(cè)商標(biāo)排除在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)之外了；即便認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性較低的未注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用可以轉(zhuǎn)化為特有，但這種轉(zhuǎn)化無(wú)疑是需要時(shí)間和投入的，在完成轉(zhuǎn)化之前，仍難以得到有效的保護(hù)。
（二）解決未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)之間沖突的法律制度
我國(guó)解決未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的法律制度主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》中。解決的思路是非常簡(jiǎn)單的：即他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的即構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止其繼續(xù)侵權(quán)，工商部門也有權(quán)查處，而不論他人在注冊(cè)商標(biāo)獲得注冊(cè)之前是否已經(jīng)使用該商標(biāo)；未注冊(cè)商標(biāo)使用人可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷商標(biāo)注冊(cè)，但未注冊(cè)商標(biāo)使用人必須是在先使用人并且已經(jīng)在先建立了相當(dāng)?shù)闹龋?搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴(yán)重的違反誠(chéng)實(shí)信用的行為除外）。未注冊(cè)商標(biāo)使用人在他人申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)善意使用但使用在后的，不論其在他人申請(qǐng)注冊(cè)之前建立了何種程度的知名度，都無(wú)權(quán)制止或者撤銷他人的注冊(cè)。另外，在注冊(cè)商標(biāo)被撤銷之前,商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止未注冊(cè)商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)進(jìn)行繼續(xù)使用，這段時(shí)間內(nèi)法院作出并執(zhí)行的相關(guān)判決、裁定，工商部門作出的相關(guān)處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第一項(xiàng)關(guān)于不得假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定也涉及到了未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)沖突的解決，但這種解決是單向性的，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)使用人來(lái)說(shuō)是義務(wù)性的而不是保護(hù)性的。
與我國(guó)相反，美國(guó)在解決未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)的之間的沖突方面建立了相當(dāng)復(fù)雜的法律制度�？偨Y(jié)起來(lái)可以有以下幾種情形：（1）商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)后開始使用該商標(biāo)的；（2）商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的；（3）商標(biāo)注冊(cè)人使用在先，他人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之后開始使用該商標(biāo)的；（4）商標(biāo)注冊(cè)人使用在后的。對(duì)于第（1）種情形，由于聯(lián)邦商標(biāo)注冊(cè)有推定通知的效力，即便商標(biāo)注冊(cè)人尚未在在后使用人使用的區(qū)域內(nèi)建立事實(shí)上的商譽(yù)，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辯。對(duì)于第（2）種情形，根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千一百十五條第二款第五項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊(cè)或者商標(biāo)注冊(cè)公告發(fā)布之日前一直持續(xù)使用該商標(biāo)的，可以以此作為侵權(quán)訴訟中反駁的理由，即便該商標(biāo)注冊(cè)已經(jīng)不可爭(zhēng)議， 但這種反駁只限于“ 被證明的連續(xù)的在先使用所在的地域”。商標(biāo)注冊(cè)人不能禁止在后使用人在其已經(jīng)確立商標(biāo)權(quán)利的市場(chǎng)上使用該商標(biāo)，更不能以同樣的商標(biāo)進(jìn)入該市場(chǎng)。根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千零五十二條第四款的規(guī)定，在后使用人甚至可以取得并存注冊(cè)，只不過(guò)商標(biāo)使用的地域和方式要作一些限制。第（3）種情形與第（ 2）種情形一樣，只要在后使用人在商標(biāo)注冊(cè)日之前已經(jīng)在一定地域內(nèi)確定了商標(biāo)權(quán)，則可以繼續(xù)在該范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，但是不能取得并存注冊(cè)。對(duì)于第（ 4）種情形，商標(biāo)注冊(cè)人能獲得注冊(cè)本身就是一種僥幸，因?yàn)槊绹?guó)是實(shí)行使用在先原則的國(guó)家。根據(jù)《美國(guó)法典》第十五編第一千零五十一條的規(guī)定，商標(biāo)申請(qǐng)人必須聲明沒(méi)有其他人在先使用申請(qǐng)商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)他人在先使用，商標(biāo)申請(qǐng)隨時(shí)可能被駁回，至多也只能獲得并存注冊(cè)。在商標(biāo)注冊(cè)之后的五年內(nèi)，在先使用人也隨時(shí)可以請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)的注冊(cè)。與中國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定不同，在先使用人提出撤銷時(shí)并不需要舉證他的在先使用已經(jīng)確立了相當(dāng)高的知名度。這給了在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)使用人很強(qiáng)的保護(hù)，但這同時(shí)意味著，所有注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)在注冊(cè)后的五年內(nèi)都將處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。商標(biāo)注冊(cè)過(guò)了五年即成為不可爭(zhēng)議的商標(biāo)，任何人都不能再提起爭(zhēng)議。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注冊(cè)。
日本、英國(guó)、意大利等國(guó)家的相關(guān)制度雖然沒(méi)有美國(guó)那么復(fù)雜，但都在不同程度上規(guī)定了對(duì)先使用權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為在先使用人在他人注冊(cè)商標(biāo)之后仍然可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。
四、我國(guó)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)法律制度存在的問(wèn)題及立法建議
由于“ 唯注冊(cè)保護(hù)論”的盛行，上個(gè)世紀(jì)九十年代中期中國(guó)出現(xiàn)了“ 搶注”風(fēng)潮，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，使得人們不得不重新審視對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。2001年修改后的《商標(biāo)法》在許多方面強(qiáng)化了未注冊(cè)商標(biāo)的撤銷注冊(cè)權(quán)，如明確規(guī)定了未注冊(cè)馳名商標(biāo)的撤銷權(quán)，增加了對(duì)在先使用并具有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)，將禁止代理人搶注條款從原先的法規(guī)層次上升到法律層次等。這些規(guī)定對(duì)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“ 搶注”現(xiàn)象。但我們也應(yīng)當(dāng)看到， “ 唯注冊(cè)保護(hù)論”仍然有一定的市場(chǎng)，侵犯未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不止。在新一輪的博弈當(dāng)中， “ 搶注”者的搶注行為更加隱蔽，且花樣百出，如利用業(yè)緣、地緣等關(guān)系惡意將他人知名度正在形成過(guò)程中但并未達(dá)到一定影響的商標(biāo)搶注為自己的商標(biāo)，或者將他人獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的商標(biāo)或者主要部分搶注在相關(guān)商品上，借以規(guī)避法律。未注冊(cè)商標(biāo)不斷遭受仿冒和搶注，自然與未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)意識(shí)不足，以及繁冗的商標(biāo)確權(quán)程序、低廉的搶注成本有關(guān)，但也反映了我國(guó)的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度尚不能完全適應(yīng)國(guó)情，有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。
筆者認(rèn)為，中國(guó)目前的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)法律制度存在以下幾個(gè)方面的不足：
一是未注冊(cè)商標(biāo)尚未形成真正獨(dú)立的法律地位。雖然我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定了一部分未注冊(cè)商標(biāo)的撤銷權(quán)，但這種權(quán)利的行使畢竟是被動(dòng)的無(wú)奈的，因?yàn)橐坏┧俗?cè)了商標(biāo)，就可以反過(guò)來(lái)禁止未注冊(cè)商標(biāo)的繼續(xù)使用�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》本可以彌補(bǔ)《商標(biāo)法》對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的缺陷，但我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》甚至沒(méi)有提到“ 未注冊(cè)商標(biāo)”這一概念。雖然“ 知名商品的特有名稱、包裝和裝潢”可以視為未注冊(cè)商標(biāo)， 但這一概念畢竟沒(méi)有“ 未注冊(cè)商標(biāo)”來(lái)的直接。從某種程度上來(lái)說(shuō)，社會(huì)上對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)獲得法律保護(hù)仍然存在模糊的認(rèn)識(shí)，正是由于弄不清上述兩者之間的關(guān)系。而且，從筆者在上文的分析可以看出，這兩個(gè)概念的外延并不一致，未注冊(cè)商標(biāo)的外延更大。
二是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前他人的善意使用不能得到保護(hù)。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，一旦商標(biāo)獲得注冊(cè)，他人將不得在相同或類似商品上繼續(xù)使用相同或者近似的商標(biāo)，即便該他人在商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)長(zhǎng)期持續(xù)善意地使用該商標(biāo)并建立了一定的商譽(yù)，否則將構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。即便是他人使用在先并已經(jīng)馳名或者具有一定影響的商標(biāo)也是如此，在將注冊(cè)商標(biāo)撤銷之前，他們將面臨困境。即使注冊(cè)商標(biāo)最終被撤銷，搶注人也已經(jīng)利用繁冗的撤銷程序所贏得的時(shí)間獲取了足夠的利潤(rùn)，留給善意的在先使用人的只是一個(gè)商譽(yù)被損壞得遍體鱗傷的商標(biāo)。何況，許多善意在先使用人沒(méi)有實(shí)力堅(jiān)持到這一天。
在商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)善意持續(xù)使用相同商標(biāo)，但并非在先使用的人，他們?cè)谏虡?biāo)注冊(cè)之后，不僅原有的使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、禁止權(quán)統(tǒng)統(tǒng)在一朝化為烏有，而且也無(wú)法撤銷注冊(cè)商標(biāo)，沒(méi)有任何救濟(jì)的渠道，這顯然是不公平的。這種制度的實(shí)際后果很可能是搶注人得到了保護(hù)，而善意使用人受到了損害，這是目前搶注現(xiàn)象屢禁不止的一個(gè)重要根源。如果法律明確規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)善意使用并建立一定商譽(yù)的人可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，那么善意使用人至少還可以從原有的商譽(yù)中獲得收益，不至于因擔(dān)心沒(méi)有實(shí)力挺到撤銷注冊(cè)商標(biāo)的那一天而過(guò)早地繳械投降。
三是誠(chéng)實(shí)信用原則體現(xiàn)的不完整。如前所述，誠(chéng)實(shí)信用原則是民法的一個(gè)基本原則，任何違反誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行商標(biāo)搶注的行為對(duì)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和市場(chǎng)道德都是一種破壞和威脅，都是不能允許的。
《商標(biāo)法》中明確體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則，反對(duì)惡意搶注冊(cè)他人商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)的條款主要是商標(biāo)法第十五條的“ 代理人搶注條款”和第三十一條“ 以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”條款。此外還有第十三條第一款，但該款反對(duì)他人搶注未注冊(cè)馳名商標(biāo)并不需要以“ 惡意”為條件。第十五條和第三十一條針對(duì)的行為是搶注惡意十分明顯的行為，單條列出很有必要，但我們也應(yīng)當(dāng)看到，它們不能涵蓋所有的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。《商標(biāo)法》第四十一條第一款雖然有反對(duì)以“ 欺騙或其他不正當(dāng)手段”注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定，可以看成是體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的兜底性條款，但由于前文所講到的弊端，如實(shí)體和程序條款不分，能否跨類和救濟(jì)期限不明等問(wèn)題，該條的適用仍然有一定的困難，這也是長(zhǎng)期以來(lái)該款適用得不多的原因所在。由此可見，現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)還不夠完整，這對(duì)保護(hù)為注冊(cè)商標(biāo)是不利的。
基于上述分析，筆者建議：
首先，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》當(dāng)中明確已建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)也受法律的保護(hù)，這是加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的基礎(chǔ)。不妨在《商標(biāo)法》中規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)持續(xù)善意使用并建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用（ 這一點(diǎn)筆者將在下面進(jìn)一步闡述），在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中以“ 已建立一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)”的表述代替“ 知名商品的特有名稱”。
其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)前善意使用人的并存使用權(quán)，這是加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的主要內(nèi)容。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》上予以規(guī)定�？梢杂袃蓚�(gè)思路，一個(gè)是只規(guī)定在原有地域和類別的并存使用權(quán)，另一個(gè)是除并存使用之外，善意使用人還可以申請(qǐng)并存注冊(cè)。這里要說(shuō)一句， 《商標(biāo)法》中雖然有“ 共有商標(biāo)”的規(guī)定，但用“ 共有商標(biāo)”來(lái)處理善意使用人之間或者善意使用人與搶注人之間的糾紛不太現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樯埔馐褂萌藷o(wú)法預(yù)計(jì)他人要注冊(cè)，否則他自己就會(huì)更早注冊(cè)；要求搶注人“ 共有”也無(wú)異于與虎謀皮；即便雙方有心“ 共有”，共有商標(biāo)共同申請(qǐng)、共同使用、共同處分的機(jī)械要求也會(huì)讓人望而卻步。而并存注冊(cè)的注冊(cè)各方可以在自己的地域內(nèi)獨(dú)立行使完整的商標(biāo)權(quán)，更加靈活�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》當(dāng)中也可以增加關(guān)于并存使用權(quán)的規(guī)定，作為假冒注冊(cè)商標(biāo)的抗辯以及禁止注冊(cè)商標(biāo)在本區(qū)域內(nèi)使用的理由。
再次，進(jìn)一步突出誠(chéng)實(shí)信用原則在防止惡意搶注方面的地位和作用，這是當(dāng)前打擊惡意搶注行為和加強(qiáng)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的迫切需要。為此，應(yīng)當(dāng)將禁止以“ 欺騙或者其他不正當(dāng)手段”搶注的規(guī)定從第四十一條第一款中獨(dú)立出來(lái)單獨(dú)成為一條，并對(duì)“ 其他不正當(dāng)手段”的幾種常見形式進(jìn)行列舉，如不得將他獨(dú)創(chuàng)性較高的商標(biāo)或者商標(biāo)中獨(dú)創(chuàng)性較高的部分注冊(cè)為自己的商標(biāo)，不得利用合作關(guān)系或者人員關(guān)系搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用或者選定商標(biāo)等。另外，在第四十一條當(dāng)中應(yīng)當(dāng)對(duì)基于該條規(guī)定提起撤銷注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的期限予以規(guī)定，可以規(guī)定為五年。
注釋
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