[ 鄭賢君 ]——(2013-3-26) / 已閱10235次
基本權(quán)利釋義學(xué)體系初探
——基本權(quán)利研究之方法論批判
作者：鄭賢君
摘要: 早期基本權(quán)利研究的突出特點(diǎn)是模糊學(xué)科之間的范圍與界限，導(dǎo)致相對于法學(xué)的方法偏離�；緳�(quán)利釋義學(xué)是一個(gè)致力于規(guī)范含義發(fā)現(xiàn)的解釋事業(yè)，是在遵循基本權(quán)利普遍原理的前提下，參考特定學(xué)說，依據(jù)本國概念，服從憲法解釋方法確定基本權(quán)利含義�；緳�(quán)利釋義學(xué)具有相對的中立性，一定程度上規(guī)避了政治現(xiàn)實(shí)。這一規(guī)避在政治與學(xué)術(shù)之間樹起了一道墻，在確保政治與學(xué)術(shù)安全的同時(shí)蘊(yùn)涵著雙重風(fēng)險(xiǎn)，即過多借用普遍性原理或者域外理論有可能影響基本權(quán)利的本地化程度及僵化基本權(quán)利，使其成為遠(yuǎn)離政治現(xiàn)實(shí)的封閉體系。為克服這些風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)促使基本權(quán)利概念的本地化，通過外弛彌補(bǔ)體系化的內(nèi)證之不足，確立權(quán)利義務(wù)相一致為基本的解釋原則。
關(guān)鍵詞: 基本權(quán)利；憲法釋義；方法論
基本權(quán)利是一個(gè)方法論問題，方法論是一個(gè)憲法問題，在雙重意義上涉及學(xué)科與基本權(quán)利實(shí)踐的成立、存在、運(yùn)行與發(fā)展，以及由此產(chǎn)生的學(xué)術(shù)任務(wù)與憲法實(shí)施之間的關(guān)系，故而對基本權(quán)利研究的批評也是對基本權(quán)利方法論的檢討。承認(rèn)能力的有限性是學(xué)術(shù)研究的前提，每一學(xué)科都是基于共同體成員持有相同信仰、價(jià)值及遵循共有程序規(guī)則技術(shù)前提下對特定領(lǐng)域所進(jìn)行的探索，它在攜帶相對狹窄與封閉這一固有缺陷的同時(shí)，也成就了其專業(yè)性，并保證所得結(jié)論、經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)為其他學(xué)科所不能替代與可接受性，故而試圖在方法論上建構(gòu)一個(gè)可囊括與容納一切方法及解決所有問題的努力雖然不乏學(xué)術(shù)雄心，但其在根本上有違學(xué)科專業(yè)分工，導(dǎo)致研究界限的模糊與方法的偏離。
一、基本權(quán)利研究界限的模糊與方法的偏離
體系化是判定一門學(xué)科成熟與否的標(biāo)志。由于體系化基本權(quán)利研究起步較晚，上述三要素的發(fā)展較為遲滯與緩慢。有學(xué)者對中國基本權(quán)利概念的形成與發(fā)展進(jìn)程進(jìn)行了梳理，認(rèn)為“作為學(xué)術(shù)概念的基本權(quán)利”是“直至20世紀(jì)80年代后，隨著憲法學(xué)的恢復(fù)與發(fā)展”才“重新回到中國憲法學(xué)者的學(xué)術(shù)視野之中”的，而對于“基本權(quán)利概念的系統(tǒng)化研究開始于20世紀(jì)90年代”，“體系化的研究則始于2000年以后”。
從研究對象來看，早期基本權(quán)利研究局限于個(gè)別基本權(quán)利條款，沒有抽象、提煉和概括具有普遍性的基本權(quán)利原理。有些個(gè)別基本權(quán)利條款的研究已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)深入的程度，如言論自由、平等權(quán)等，其他基本權(quán)利如人身自由、住宅自由、通訊自由與通訊秘密、人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等的研究尚不深入。從研究對象來看，基本權(quán)利的釋義體系不僅包括個(gè)別條款，亦應(yīng)包括適用于所有條款的普遍性原理，即總論與個(gè)論。以中國現(xiàn)有憲法學(xué)教科書體例與內(nèi)容為例，可知基本權(quán)利所占比重較少，且缺乏原理性的總論，即使偶有教材安排總論，個(gè)論與總論難成比例，往往總論只有寥寥幾筆。實(shí)踐發(fā)展、研究隊(duì)伍、學(xué)術(shù)視閾、方法錘煉等多重因素決定中國前期研究多局限于個(gè)別基本權(quán)利的討論，且各基本權(quán)利的研究深入程度亦不相當(dāng)。
一門學(xué)科的發(fā)展史是方法的發(fā)展史。[1]在基本權(quán)利的發(fā)展歷史中，可見不同時(shí)期占支配性的研究方法。這些方法均打上政治烙印，是政治與學(xué)術(shù)交互影響的產(chǎn)物。其突出特點(diǎn)是，使不同學(xué)科間的研究范圍與界限模糊了，導(dǎo)致相對于法學(xué)的方法偏離。主導(dǎo)前期研究方法的是政策性闡釋、普通法律分析、一般社會(huì)科學(xué)方法的綜合運(yùn)用。政策性闡釋是對個(gè)別基本權(quán)利的理論、功能與現(xiàn)實(shí)意義的闡述與分析，它是社會(huì)學(xué)而非法學(xué)的；普通法律分析見于對個(gè)別基本權(quán)利條款進(jìn)行刑事法律與民事法律的分析，著重于法律效力與責(zé)任的判斷；綜合性方法是運(yùn)用歷史、政治，乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)分析特定基本權(quán)利規(guī)范產(chǎn)生的原因、背景等。這些方法的共同特點(diǎn)有四：一是沒有關(guān)注基本權(quán)利規(guī)范本身，不將規(guī)范作為研究對象；二是沒有將基本權(quán)利規(guī)范置于憲法關(guān)系的框架中分析憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；三是沒有運(yùn)用基本權(quán)利原理分析規(guī)范，諸如主體、限制理論、效力、憲法責(zé)任(即如何處置違憲法律、規(guī)范性文件及其他公權(quán)力)、國家保護(hù)義務(wù)等；四是沒有運(yùn)用憲法解釋分析基本權(quán)利規(guī)范，特別是視情況而定分別或者綜合運(yùn)用文意、原意、體系與目的解釋的方法習(xí)得規(guī)范含義。
體系化以其內(nèi)部各組成部分之間的相互聯(lián)系與統(tǒng)一為特征，是一種相對自洽與封閉的狀態(tài)。[2]在該狀態(tài)下，特定學(xué)科具有固定的研究對象，使用特定與共通的研究方法，尋求對某一問題的解答。體系化可化約為實(shí)體與程序兩個(gè)方面：固定的研究對象屬于實(shí)體內(nèi)容，共通的研究方法屬于程序規(guī)則。日本行政法學(xué)者鈴木義男曾言：“行政法學(xué)姑且假定其分別為總論與各論……其主要之任務(wù)，乃由龐雜之各個(gè)法規(guī)中，抽出其共通之法理，予以得為其前提之基本法理，而為行政法規(guī)解釋適用上之基礎(chǔ)工事�！盵1]“既負(fù)有學(xué)科之名……最低限度須應(yīng)其‘學(xué)’的要求，而保有相當(dāng)?shù)捏w系�！盵2]體系化的目的在于以其封閉與獨(dú)立拒斥不良因素的侵入與干擾，純潔其內(nèi)涵，使學(xué)術(shù)與政治現(xiàn)實(shí)保持一定的距離，進(jìn)而完成本學(xué)科獨(dú)有的學(xué)術(shù)任務(wù)，因而體系化具有學(xué)術(shù)與政治的雙重誘因。學(xué)術(shù)誘因在于將特定學(xué)科獨(dú)立于相鄰學(xué)科之外，政治誘因在于使學(xué)術(shù)盡可能免受不良政治的干擾。一些國家和地區(qū)的憲法發(fā)展曾苦于不良現(xiàn)實(shí)的政治牽絆，刻意發(fā)展憲法釋義學(xué)，將憲法研究的對象樹立于規(guī)范之上，使用憲法解釋方法推導(dǎo)規(guī)范條款的含義，以此抵制政治現(xiàn)實(shí)對真理與公義的壓制與歪曲。德國拉班德采用法律形式主義將法學(xué)研究確立為對憲法規(guī)范的闡釋，試圖建立一個(gè)不與倫理道德、政治、歷史以及其他東西摻和在一起的“純凈的”科學(xué)法學(xué)，建造“一個(gè)適合創(chuàng)新建構(gòu)實(shí)在法和旨在對這些實(shí)在法進(jìn)行解釋的概念和原則體系”；[3]日本美濃部達(dá)吉吸取拉班德的理論，樹立法學(xué)的憲法學(xué)研究方法，指出“憲法學(xué)的研究方法，常常應(yīng)該是法學(xué)的，這是不容爭辯的事情”；[4]中國臺(tái)灣地區(qū)憲法釋義學(xué)的發(fā)展等，[5]無不是在政治與學(xué)術(shù)雙重意義上使憲法學(xué)脫離一般社會(huì)科學(xué)方法并解脫政治壓力的一種學(xué)術(shù)努力。
簡言之，判定基本權(quán)利體系化的標(biāo)準(zhǔn)是法學(xué)方法的釋義學(xué)貫徹的程度�！盎緳�(quán)利研究”并非單純的學(xué)術(shù)用語，而是與基本權(quán)利釋義或者體系等同的一個(gè)概念。如同嚴(yán)格意義上的法律與法律學(xué)、法律方法與法學(xué)方法、法律解釋與法律解釋學(xué)意指相同，憲法解釋等同于憲法解釋學(xué)�；緳�(quán)利研究是在遵循基本權(quán)利普遍原理的前提下，參考特定學(xué)說，依據(jù)本國基本權(quán)利規(guī)范，服從憲法解釋方法，確定基本權(quán)利含義。坦率而言，盡管尋求中立的基本權(quán)利規(guī)范含義一定程度上規(guī)避了政治現(xiàn)實(shí)的侵?jǐn)_，釋義學(xué)的體系化在實(shí)現(xiàn)其自洽的同時(shí)未嘗不是一種逃遁，或曰對政治現(xiàn)實(shí)的回避，頗有些不得已。[6]連德國學(xué)者也承認(rèn)，“那些在方法允許的范圍內(nèi)研究現(xiàn)行法律教義的人，在政治與學(xué)術(shù)上會(huì)覺得更安全”[2]。這種逃遁蘊(yùn)涵著雙重風(fēng)險(xiǎn)，即對普遍性原理或者域外理論過多的借用有可能影響基本權(quán)利本土化的程度，以及僵化基本權(quán)利。
二、基本權(quán)利概念的本土化
首要的問題是基本權(quán)利概念的本土化。規(guī)范與政治現(xiàn)實(shí)疏離的另一面是憲法釋義學(xué)脫離憲法文本的可能�；緳�(quán)利概念本土化是指以中國基本權(quán)利規(guī)范為中心，依據(jù)基本權(quán)利的一般原理，結(jié)合中國的實(shí)踐狀況，通過憲法解釋尋求特定基本權(quán)利規(guī)范含義的過程。其將目光集中于中國基本權(quán)利規(guī)范，選擇外國法上可與中國既有理論與現(xiàn)實(shí)融通的原理與判例規(guī)則做旁證，確定規(guī)范含義，提煉中國基本權(quán)利的普遍原理。當(dāng)下，不少學(xué)者依然表現(xiàn)出較為嚴(yán)重的棄中國基本權(quán)利規(guī)范于不顧，以域外概念解釋中國基本權(quán)利事實(shí)的現(xiàn)象。
以外國法上的概念分析中國基本權(quán)利事實(shí)，在很大程度上緣于中國基本權(quán)利理論的貧弱，對于法治后發(fā)國家而言實(shí)屬自然，但不意味著這一現(xiàn)象的合理性。中國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，臺(tái)灣憲法學(xué)釋義學(xué)存在脫離憲法文本的情況，并非因?yàn)椤爸苯右浦病蓖鈬鴳椃▽W(xué)理與概念，而是受到長達(dá)四十多年政治歷史因素制約而成。他認(rèn)為，憲法釋義學(xué)的移植，是為了避免政治環(huán)境對憲法成長的局限與妨礙；相對的，也正是憲法釋義學(xué)的移植，而造就“不利”憲法本土化環(huán)境的形成。[7]1947年，著名法理學(xué)家蔡樞衡曾感言：“今日中國法學(xué)之總體，直為一幅次殖民地風(fēng)景圖：在法哲學(xué)方面，留美學(xué)成回國者，例有一套Pound學(xué)說之轉(zhuǎn)播；出身法國者，必對Dugiut之學(xué)說服膺拳拳；德國回來者，則于新康德派之Stammler法哲學(xué)五體投地�！盵4]它雖然反映了當(dāng)時(shí)中國法學(xué)研究主體地位缺乏的狀貌，但今日中國基本權(quán)利研究未臻此境。海外留學(xué)歸國人員的規(guī)模尚弱，其學(xué)術(shù)代表性不突出，對相關(guān)國家理論的吸收、消化與借鑒也未見徹底。對一些基本概念認(rèn)識(shí)的混亂與悖謬依然是中國目前基本權(quán)利研究中的客觀實(shí)存�！敖梃b”與“拿來”流于空泛，特色與流派形成亦未必有根基。如何基于中國憲法理論與實(shí)踐，在合理吸收外國相關(guān)原理的前提下，實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利概念的本土化，便成為一個(gè)問題。茲舉兩例予以說明。
作為一個(gè)權(quán)利概念，“生存權(quán)”至少有三種不同含義：一是日本憲法上作為生活照顧的“生存權(quán)”，源于1946年《日本國憲法》第25條的規(guī)定，“全體國民都享有健康和文化的最低限度的生活的權(quán)利。國家必須在生活的一切方面為提高和增進(jìn)社會(huì)福利、社會(huì)保障以及公共衛(wèi)生而努力。”二是國際人權(quán)法上作為第三代人權(quán)的生存權(quán)，即以民族和國家為主體的集體權(quán)利。三是一些國際權(quán)利文件中的“相當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)”，如《世界人權(quán)宣言》的規(guī)定。中國部分學(xué)者在研究社會(huì)保障問題時(shí)，罔顧語境與規(guī)范含義之差異，即中國憲法第44條與第45條規(guī)定的物質(zhì)幫助權(quán)與社會(huì)保障權(quán)，不同程度上機(jī)械援引日本憲法與第三代意義的生存權(quán)解釋中國的物質(zhì)幫助與社會(huì)保障。學(xué)界對一些基本權(quán)利概念尚未獲得共同認(rèn)識(shí)，學(xué)者憲法文本規(guī)范意識(shí)缺乏，是中國基本權(quán)利研究未獲得主體地位的明證。
又以“隱私權(quán)”為例，雖然已有學(xué)者嘗試以憲法解釋厘定中國憲法第38條“人格尊嚴(yán)”的規(guī)范含義，但部分學(xué)者依然存有照搬國外憲法隱私權(quán)的傾向。英美與歐洲國家的隱私權(quán)有其獨(dú)特的價(jià)值基礎(chǔ)、發(fā)展歷程和規(guī)范內(nèi)涵。美國憲法沒有隱私權(quán)的明示規(guī)定，隱私權(quán)屬于司法創(chuàng)制的新權(quán)利。在1965年的Griswold v. Connecticut案中，道格拉斯大法官提出“伴影理論”(penumbras)，認(rèn)為隱私權(quán)存在于《權(quán)利法案》第1條、第3條、第4條、第5條及第9修正案(即保留條款)的伴影交互重疊所創(chuàng)造的區(qū)域內(nèi)，從而把對婚姻家庭隱私的保護(hù)納入憲法權(quán)利保護(hù)之中�！皺�(quán)利法案所列的具體保證有自己的陰影地帶，它的形成來自支撐權(quán)利法案存在的條款的輻射，幾個(gè)明示條款的伴影交疊創(chuàng)造出隱私區(qū)域。”[8]伴隨著安樂死與同性婚姻，美國隱私權(quán)已逐漸發(fā)展成為有關(guān)個(gè)人私生活的自我決定權(quán)。這與德國以人的尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的隱私權(quán)形成很大區(qū)別。德國憲法沒有明確規(guī)定隱私權(quán)，但是憲法法院確認(rèn)對個(gè)人隱私的憲法保護(hù)，其基礎(chǔ)是德國基本法第1條尊嚴(yán)條款，及第2條規(guī)定：“在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序規(guī)定的范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。”以人的尊嚴(yán)為基本原則及最高價(jià)值，結(jié)合第2條人格權(quán)利，德國聯(lián)邦最高法院作出了有關(guān)隱私權(quán)的一系列判決。在1954年的“讀者來信案”中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)定對人格尊嚴(yán)、自治、隱私的權(quán)利是《德國民法典》第823條I中的“權(quán)利”，加上隨后的1958年“騎士案”、1961年“高麗人參案”等，推動(dòng)隱私權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)利得以確立。依據(jù)德國法上的基本權(quán)利雙重屬性理論，隱私權(quán)保護(hù)既包括平等民事主體之間的侵權(quán)，也包括公權(quán)力侵權(quán)，形成了德國隱私權(quán)公私法一體的法律保護(hù)模式[5]。
中國憲法文本沒有明示的隱私權(quán)條款，以解釋學(xué)方法闡釋中國憲法第38條“人格尊嚴(yán)”即可容納對隱私權(quán)的保護(hù)。盲目將西學(xué)奉為圭臬，既說明學(xué)者憲法文本意識(shí)匱乏，亦無助于對基本權(quán)利概念的普遍理解，難以促成基本權(quán)利概念的中國化。
三、克服僵化：范式的革命
范式革命可破解因體系封閉導(dǎo)致的基本權(quán)利僵化。作為常態(tài)的范式研究是在一個(gè)固定和相對封閉的結(jié)構(gòu)中進(jìn)行的，它由三種要素組成，即信仰、價(jià)值與技術(shù)，亦即某一科學(xué)共同體成員持有共同信仰，奉行相同價(jià)值，沿用共有技術(shù)服務(wù)于某一問題的研究，此謂科學(xué)。反之，若某一學(xué)術(shù)團(tuán)體內(nèi)部成員缺乏相同信仰與共同的價(jià)值信奉，不遵循既定的學(xué)科技術(shù)規(guī)范，則該團(tuán)體不能稱為科學(xué)共同體，而只能是“草臺(tái)班子”。
庫恩將科學(xué)分為常態(tài)科學(xué)與非常態(tài)科學(xué)，其中常態(tài)科學(xué)為范式研究。范式為學(xué)科共同體�！耙环N范式是，也僅僅是一個(gè)科學(xué)共同體成員所共有的東西。反過來說，也正是由于他們掌握了共有的范式才促成了這個(gè)科學(xué)共同體。盡管這些成員在其他方面并無任何共同之處�！盵6]范式存在的前提是科學(xué)(學(xué)科)共同體的獨(dú)立存在。在特定科學(xué)共同體內(nèi)，所有成員默認(rèn)并遵循共同規(guī)則，循此方法得出的結(jié)論被視為可接受的。一門科學(xué)的研究工作，“在常態(tài)情形下，具有共同遵守的基本假定、價(jià)值系統(tǒng)以及解決問題的程序”[7]。突破范式的研究為非常態(tài)，意味著范式危機(jī)或革命，此時(shí)結(jié)構(gòu)內(nèi)部已經(jīng)無法提供解決新問題的方法。常態(tài)基本權(quán)利研究是在遵守范式三要素的前提下進(jìn)行的。憲法學(xué)人信奉基本權(quán)利，將之視為價(jià)值，運(yùn)用憲法解釋技術(shù)證成某一基本權(quán)利的規(guī)范含義。信仰、價(jià)值與技術(shù)各不相同。信仰是精神領(lǐng)域中的事情；價(jià)值從屬于行動(dòng)，是一套行為規(guī)則體系，具有評價(jià)作用，是評價(jià)法律規(guī)范乃至公權(quán)力有效性的標(biāo)準(zhǔn)，屬于形而上；技術(shù)是形而下的，是通過踐行價(jià)值達(dá)至并滿足信仰的必由之徑。這決定了基本權(quán)利研究是在認(rèn)同而非質(zhì)疑基本權(quán)利規(guī)范正當(dāng)性的前提下進(jìn)行的，也決定了憲法釋義學(xué)是一種內(nèi)斂而非外弛的研究方法。
外弛屬于庫恩的范式革命。新問題的出現(xiàn)使學(xué)科共同體內(nèi)部要素?zé)o從應(yīng)對，需尋求外部要素支持，此時(shí)使用非本學(xué)科專屬方法服務(wù)于問題解決成為必然。這屬于學(xué)科上的“突破”。“所謂突破，則指一種科學(xué)傳統(tǒng)之既久，內(nèi)部發(fā)生困難，尤其是對于新的事實(shí)無法作出適當(dāng)?shù)奶幚怼．?dāng)這種困難達(dá)到了一定程度時(shí)，這門學(xué)科的性質(zhì)便不可避免地要發(fā)生基本性的變化，換言之，即‘科學(xué)革命’。科學(xué)革命是‘危機(jī)’，它一方面突破舊傳統(tǒng)，另一方面又導(dǎo)向新傳統(tǒng)的建立，使研究工作進(jìn)入了一個(gè)全新的階段�！盵7]基本權(quán)利釋義也存在著內(nèi)斂與外弛交互使用的現(xiàn)象。美國曾經(jīng)將憲法解釋分為“解釋派”與“非解釋派”兩種(現(xiàn)已廢棄這一提法)。解釋派是指從憲法文本尋求依據(jù)以為裁決基礎(chǔ)，非解釋派是指從文本之外尋求裁決糾紛的規(guī)范[8]。嚴(yán)格而言，兩者都是在解釋憲法，只不過以何者作為佐證確定憲法規(guī)范含義：是拘泥于憲法文本文字本身，還是從生活事實(shí)中提煉規(guī)范；是服從“死的憲法”文字，還是依從“活的憲法”中的價(jià)值。前者是法律形式主義的，后者屬于法律現(xiàn)實(shí)主義之一種，也是外弛方法在憲法解釋上的表現(xiàn)。非解釋方法的使用有兩個(gè)前提：一是創(chuàng)制新權(quán)利；二是文本沒有明確規(guī)定。非解釋派體現(xiàn)在隱私權(quán)的憲法保護(hù)中。隱私權(quán)是一項(xiàng)新權(quán)利，美國憲法文本文字并未規(guī)定這一權(quán)利，該權(quán)利是在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格”一案中確立的。在證成該權(quán)利的過程中，法官除使用伴影理論之外，還以社會(huì)現(xiàn)實(shí)與大眾心理為基礎(chǔ)，確定私人領(lǐng)域的事務(wù)屬于自主范疇，它們是基本的，也是州公權(quán)力所不能染指的。其后，在涉及差別對待與歧視婦女的平等保護(hù)案件中，最高法院再次突破傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，使用社會(huì)科學(xué)與心理學(xué)方法證明工作場所對婦女施加的不公平待遇侵害了婦女的身體與心理健康。
一切常態(tài)科學(xué)都是在一定“范式”(典范)的指引之下發(fā)展的，但是新的科學(xué)事實(shí)不斷出現(xiàn)必有一天會(huì)使一個(gè)特定“典范”下解決問題的方法失靈，而最終發(fā)生“技術(shù)上的崩潰”。[9]在此情形下，引入其他方法證成并確定憲法規(guī)范含義實(shí)屬必然，此即綜合方法在憲法解釋過程中的運(yùn)用。需要說明的是，尋求一般社會(huì)科學(xué)方法服務(wù)于憲法解釋與運(yùn)用社會(huì)科學(xué)方法研究基本權(quán)利有本質(zhì)差別。前者歸根結(jié)底屬于憲法解釋，是法官在法庭上為糾紛解決尋求規(guī)范支持的一種方法，是關(guān)于從何處“找法”，以及是否允許運(yùn)用道德哲學(xué)與政治理論進(jìn)行憲法解釋的分歧，體現(xiàn)了基本權(quán)利條款性質(zhì)的規(guī)則與原則之爭；后者的目的不在于尋求與確定規(guī)范含義，而是討論某一規(guī)范產(chǎn)生的背景、歷史、作用等。例如，除文本主義方法之外，其他方法都是在結(jié)合憲法文本文字輔之以其他方法確定特定規(guī)范含義的過程。歷史方法就是典型的例證。通過分析制憲史，研究開國之父在制憲會(huì)議上的發(fā)言記錄，法官確定某一憲法規(guī)范或基本權(quán)利規(guī)范的原初含義。憲法歷史解釋方法不等同于憲法史研究。那種以憲法發(fā)展史作為對象的研究不能稱之為憲法解釋意義上的歷史方法。雖然兩種研究的對象與目的截然不同，但所使用的方法與材料有相同之處。目前，學(xué)界多重方法的運(yùn)用只是社會(huì)科學(xué)方法“幽靈”在基本權(quán)利領(lǐng)域中的徘徊，對規(guī)范含義的證成并無多少助益，只能視為基本權(quán)利規(guī)范的社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。從研究對象與方法兩方面來看，一切集中于憲法與基本權(quán)利規(guī)范的背景、歷史源流與功能作用的研究都應(yīng)歸入相應(yīng)的歷史學(xué)、政治學(xué)與社會(huì)學(xué)范疇，既不屬于為確定意義尋找的解釋學(xué)的法學(xué)方法，亦不能稱之為“外弛”。也就是說，脫離了規(guī)范含義尋求與確定的研究都非法學(xué)方法，純粹意義上的法學(xué)方法是解釋學(xué)上的事情，屬于憲法釋義。
創(chuàng)制新權(quán)利是對封閉體系的突破，需要運(yùn)用超出文本的方法，包括道德哲學(xué)與政治理論，但這些方法的運(yùn)用須服從規(guī)范含義的發(fā)現(xiàn)。易言之，只要方法的運(yùn)用沒有服務(wù)于規(guī)范含義的證成，就不能稱其為法學(xué)方法意義上的憲法解釋。有學(xué)者在分析勞動(dòng)權(quán)時(shí)提出了創(chuàng)新性的觀點(diǎn)，呼吁在中國基本權(quán)利規(guī)范中增加階層權(quán)[9]。在社會(huì)學(xué)意義上，的確存在一個(gè)以工人和勞動(dòng)者為主體的社會(huì)階層，但憲法上階層權(quán)存在的證成要復(fù)雜得多。觀察言者的論說脈絡(luò)，其只是對社會(huì)弱勢群體的處境表達(dá)不滿與同情，并非立意尋找勞動(dòng)權(quán)的規(guī)范含義，故可將其歸為勞動(dòng)權(quán)的法社會(huì)學(xué)分析之列。且弱勢群體或低收入階層的存在是制度與經(jīng)濟(jì)政策使然，已超出法律范圍，屬于政治與社會(huì)問題。
四、解釋原則：權(quán)利義務(wù)相一致
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