[ 王強 ]——(2013-4-1) / 已閱5150次
14．用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：
（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；
（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定要求支付二倍工資的，應(yīng)予支持。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付用工之日起滿一年后未訂立書面勞動合同的二倍工資。
【律師解讀】
本條是關(guān)于用人單位未與勞動者簽訂勞動合同應(yīng)支付二倍工資的規(guī)定。
根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。該規(guī)定自實施以來至今已有五年多，該類勞動爭議案件由是劇增，但在因勞動者的原因而未簽訂書面勞動合同時，用人單位是否可以免除承擔二倍工資的賠償責任呢？這個問題已引起了諸多爭議和分歧意見。對此，2009年的《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見（試行）》曾規(guī)定，用人單位有足夠證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。該規(guī)定一出，激起勞資雙方的博弈逐步升級，有些用人單位為了逃避支付二倍工資差額的法律責任，甚至開創(chuàng)性地偽造出一些花樣翻新的“證據(jù)”，以證明不簽訂勞動合同的責任在勞動者一方。大量真假難辨的證據(jù)，給審判法官和勞動仲裁員帶來了巨大的困惑，增加了查明事實的難度。
實際上，從《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定來看，并沒有包含勞動者是否存在過錯的意思表示，因此，將勞動者是否存在過錯，作為是否支持勞動者二倍工資主張的觀點，是對該法律條款的誤解。因此，《座談會紀要》第14條規(guī)定，用人單位已通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位可以直接書面通知終止勞動關(guān)系，如果用人單位未書面通知終止勞動關(guān)系的，仍然應(yīng)當向勞動者每月支付二倍工資。該觀點實屬正本清源，回歸到法律的立法本意，是值得肯定的。
本條第一款還對二倍工資差額的計算基數(shù)作出了規(guī)范，將支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎等，以及未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金貼等，排除在外。
本條第二款規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同，勞動者要求支付二倍工資的，同樣應(yīng)予支持。但值得注意的問題是，《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的所謂“用工之日”，一般理解可為用人單位與勞動者初次產(chǎn)生勞動關(guān)系之日，而勞動合同已到期未續(xù)簽之日，顯然與“用工之日”存在區(qū)別。本條第二款對《勞動合同法》第八十二條規(guī)定作出了擴展解釋，將“用工之日”擴展為包含“用工之日”與“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續(xù)訂勞動合同”兩種情況，一并作為勞動者有權(quán)主張未簽訂勞動合同的起算點。
15．勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額的仲裁時效，依照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
【律師解讀】
本條是關(guān)于勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額仲裁時效的規(guī)定。
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。由于未簽訂勞動合同的二倍工資差額是以月為單位逐月計算的，因此，該項權(quán)利也應(yīng)是按每個月具有獨立的仲裁時效，從勞動者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計算二倍工資差額，超過一年的二倍工資差額已喪失法律保護。
16．勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)告知其將訴訟請求變更為確認雙方已存在無固定期限勞動合同。勞動者拒不變更的，勞動人事仲裁機構(gòu)或人民法院不得直接判令雙方當事人簽訂無固定期限勞動合同，但可以依法確認雙方當事人已存在事實上的無固定期限勞動關(guān)系，并參照原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
【律師解讀】
本條是關(guān)于勞動者依法請求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同，勞動仲裁機構(gòu)或人民法院應(yīng)如何處理的規(guī)定。
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情形有以下三種情形：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。另外，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
不過，本條的重點在于，勞動仲裁機構(gòu)和人民法院無權(quán)強迫雙方簽訂勞動合同，而且假如裁決或判決簽訂勞動合同，也難以強制執(zhí)行。因此，只能做確權(quán)之訴，規(guī)定勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同時，應(yīng)當行使“釋明權(quán)”，告知勞動者變更請求為“確認”雙方已存在無固定期限勞動合同。
17．勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，不予支持。
【律師解讀】
本條是關(guān)于勞動者簽訂固定期限勞動合同后能否要求重新簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定。
根據(jù)契約精神，雖然勞動者符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，在該固定期限勞動合同履行過程中，又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的，勞動者的行為應(yīng)屬違約，不應(yīng)獲得支持。當然，勞動者在該勞動合同到期后，仍然有權(quán)要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同。
【作者簡介】王強律師，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于廣東德納律師事務(wù)所，著名勞動法律專家，深圳勞動法律師網(wǎng)首席律師。王強律師在勞動法律、公司法律領(lǐng)域積累了豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，已處理過七百余件勞動爭議案件，其中包括上百人、數(shù)十人的集體勞動爭議案件，擔任多家企業(yè)法律顧問。王強律師對勞動法研究具有深厚造詣，在有關(guān)勞動法雜志和專業(yè)法律網(wǎng)站上發(fā)表勞動法專業(yè)文章數(shù)十篇。
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