[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱20811次
三、方法論本體：相對合理的思想
我國法治的現(xiàn)實與現(xiàn)代法制及司法建設(shè)的合理性標(biāo)準(zhǔn)存在兩方面的差距：一是制度的層面，即使在立法上作出了聲明和宣言式規(guī)定，制度保障的問題亦未解決；二是在實踐的層面，現(xiàn)實與理想的差距更為突出。雖然各國都存在制度上的法和實踐中的法（活法）的差距（注：國外尤其是美、德、日等國學(xué)者都十分關(guān)注對法典背后實在的法秩序即“活法”的研究，但我國法學(xué)學(xué)者似乎對此研究不足。），但從我國的司法狀況看，制度法與實踐法的差距過大。至于如何縮短這一差距，切實推進(jìn)依法治國的戰(zhàn)略，實施司法改革，學(xué)者間有不同看法。筆者認(rèn)為，目前情況下，具有現(xiàn)實合理性的方式才是制度改造的適當(dāng)方式，因此，法治推進(jìn)和司法改革只能采取一種漸進(jìn)的、逐步改良的方式，即“相對合理主義”。所謂“相對合理主義”，是指在一個不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，不能企求盡善盡美。具體說來，這一思想主要由以下幾點支撐：
（一）漸進(jìn)論。法治取決于條件，而條件的具備不可能一蹴而就。制度背景、文化與觀念、資源條件等等，都需要一個長期的過程才可能實現(xiàn)重大的轉(zhuǎn)變。對這種漸進(jìn)性的簡便量度標(biāo)志和說明方法是時間。蘇力先生說：“中國現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時間，因為任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間�！鴷r間是超出任何個人或一些人的能力的，是‘上帝’的事業(yè)。”（注：蘇力：《變法、法治及本土資源》，《中外法學(xué)》1995年第5期。）應(yīng)當(dāng)說明，漸進(jìn)論是在宏觀的意義上就司法改革的總進(jìn)程而言，它并不排斥就改革過程中的某些具體問題，在條件基本具備的情況下“一步到位”的變動。
（二）較好論。由于漸進(jìn)性的限制，對制度的改革和操作的改善，不能企求盡善盡美，只能要求相對合理，“不求最好，只求較好”，不盲目追求一步到位，而爭取每次在原來的基礎(chǔ)上前進(jìn)一步。踏踏實實、一步一個腳印地向前走，終歸有望達(dá)到既定目標(biāo)。改良的方式是惟一可行也是切實有效的方式，否則，欲速而不達(dá)。再舉前述審判委員會制度為例，比較適當(dāng)?shù)霓k法恐怕是逐步改革。第一步，縮小審判委員會議決案件的范圍，擴(kuò)大審判法官和合議庭權(quán)限。這一步通過刑訴法的修改已經(jīng)在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。第二步，改革審判委員會，提高其案件議決水平，如成立專業(yè)性審判委員會，保證審判委員會基本上由該專業(yè)的專家型法官組成。第三步，待時機(jī)成熟，取消審判委員會的個案議決權(quán)，可以將這一功能組織改為法官會議，通過個案討論對審判法官提供咨詢性意見（注：美國的一些法院就建立了法官集體研究疑難案件，為主審法官提供咨詢意見即所謂“團(tuán)隊審判”的制度。參見劉家琛《借鑒與啟迪——從考察美國司法制度所想到的》，《外國法學(xué)研究》1989年第1期。）。
（三）從技術(shù)到制度。美國法學(xué)家R.龐德十分重視中國法制建設(shè)中的傳統(tǒng)主義指向與過激的西化指向之間的沖突。他提醒中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的合理化與西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會現(xiàn)實，成為地道的屬于中國的法律（注：轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東《法治與選擇》。）。賀衛(wèi)方先生在不久前的一篇文章中說：“制度建構(gòu)也仿佛積薪，需要累積性的努力。如果具體制度的建設(shè)長期被忽視，只是一味地寄希望于所謂根本性的改革，那么，改革充其量只能獲得一些表層的成果�！保ㄗⅲ嘿R衛(wèi)方：《司法改革中的上下級關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。）“從技術(shù)到制度”，就是力求使每一個司法技術(shù)問題趨于合理化，從而由一塊塊合理化之磚而奠定司法大廈的合理化基礎(chǔ)。同時，這種合理化的操作也能改造和培養(yǎng)法律操作人員，使他們逐步地理性化。如果我們在訴訟的每一個具體環(huán)節(jié)都能做到在設(shè)計上相對合理，在操作上比較理性，那么這種“積薪”式的努力最終將導(dǎo)致制度及其功能的重大改變，從而有望實現(xiàn)“質(zhì)的飛躍”。
四、應(yīng)用關(guān)鍵：分寸的把握
相對合理主義在實際運(yùn)用時的難點和決定其作用正負(fù)的關(guān)鍵在于分寸的把握。制度和程序設(shè)置上的改革不能遷就現(xiàn)實，但又不能過分超前以致造成制度的虛置和空轉(zhuǎn)。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法層面，可注意兩點：
第一，經(jīng)綜合判定的合理度。所謂合理度，主要是從法理合理性上分析，某一制度設(shè)置合理或悖理的程度。這種程度把握是一個綜合判定的過程，即根據(jù)制度內(nèi)各種類型的操作人員、制度外的觀察者與監(jiān)督者的直接感受和理性分析，同時參照一般認(rèn)可的公理性標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行綜合性判斷。根據(jù)綜合判斷確定的悖理程度較高的制度應(yīng)當(dāng)列為改革重點而且須具較大力度。
第二，經(jīng)分析驗證的執(zhí)行度。所謂“執(zhí)行度”，是指某項制度可能被執(zhí)行的程度。新制度的有效實施往往需要一個“磨合”的過程，因此，制度設(shè)置后不能苛求其即刻被充分執(zhí)行。然而，再好的制度如果基本難以執(zhí)行也會失去效用。因此，制度的可執(zhí)行程度也應(yīng)當(dāng)作為改革分寸把握的一項重要標(biāo)準(zhǔn)。制度超前的限度應(yīng)當(dāng)是：保證制度基本能夠執(zhí)行，或者大部能夠執(zhí)行；如果大部不能執(zhí)行，那就過了“度”，屬于制度無效。執(zhí)行度的確定，可以采取分析驗證的方式，包括試點、實驗等。
司法操作中的分寸把握也很重要。在實際的司法活動中，法律要求與執(zhí)法現(xiàn)實之間存在十分復(fù)雜的沖突，然而，令人遺憾的是，我們的各種法學(xué)和司法理論并未為解決這些現(xiàn)實矛盾提供合用的手段。實踐與理論之間明顯的脫節(jié)現(xiàn)象，顯示出理論的蒼白甚至虛偽。事實上，就是在“正當(dāng)程序”理論倡行的美國，該理論也不一定能解釋和解決美國刑事司法的各種實際問題。美國著名刑事法教授兼辯護(hù)律師德肖微茨(Alan M.Dershowitz)聲稱自己在出庭實踐和研究中體會到一些主導(dǎo)美國司法實踐的“規(guī)則”（注：德肖微茨關(guān)于“司法斗爭的規(guī)則”：“第一條，幾乎所有的刑事被告實際上都是有罪的。第二條，幾乎所有的刑事被告辯護(hù)律師、檢察官和法官都知道和相信第一條規(guī)則。第三條，用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告，比在憲法允許范圍內(nèi)通過審判認(rèn)定要容易；在某些情況下，不違反憲法就根本無法認(rèn)定有罪的被告。第四條，幾乎所有的警察在問到他們?yōu)榱苏J(rèn)定有罪的被告是否會違反憲法時都不說真話。第五條，所有的檢察官、法官和被告辯護(hù)律師都知道第四條。第六條，很多檢察官在警察被問到是否用違反憲法的手段去認(rèn)定有罪的被告時都暗示默許他們?nèi)ト鲋e。第七條，所有的法官都知道第六條。第八條，大部分一審法官都明知警察在撒謊還相信他們的證詞。第九條，所有的上訴法院法官都知道第八條，但許多人卻硬要維持那些明知警察撒謊還相信他們證詞的一審法官的結(jié)論。第十條，即使被告申訴他們的憲法權(quán)利受到了侵犯完全屬實，大部分法官也會對此置若罔聞�！谑龡l，沒有一個人當(dāng)真需要正義�！币姷滦の⒋摹蹲詈玫霓q護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第11-12頁。），這些規(guī)則嚴(yán)重地背離了司法的理想狀態(tài)，它們并不見諸正式文字，在法學(xué)院也學(xué)不到，然而反映了現(xiàn)行司法制度的實際運(yùn)轉(zhuǎn)狀況。德氏的總結(jié)或許有“過激”之嫌，但它確實反映了制度法與活法、理論與實踐的差距。相對合理主義力圖用一種以多元性為特征的低調(diào)理論來為實踐提供某種“相對合理”的思路。這不屬于“純粹理性”的思辨，而是在“實踐理性”甚至“技藝”的層次上提供某些操作指導(dǎo)（注：亞里士多德曾將知識分為純粹理性、實踐理性和技藝三類。波斯納稱實踐理性“最經(jīng)常的用來指人們用以做出實際選擇或倫理選擇——諸如是否上影院，是否對熟人撒謊——的一些方法。這種意義上的實踐理性注重行動，而與以‘純粹理性’來決定一個命題的真假、一個論點的有效或無效的方法相對。……這種意義上的實踐理性并不是一個單一的分析方法，甚至也不是一組有聯(lián)系的方法。它是一個雜貨袋，其中包括軼事、內(nèi)省、想象、常識、移情、非難動機(jī)、說話者的權(quán)威性、隱喻、類比、前例、慣例、記憶、‘經(jīng)驗’、直覺以及歸納�！币姴ㄋ辜{《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第91-93頁。），其要點包括：
（一）多元的問題視角。視角的多元，首先意味著在實踐的理念上不要求過程和結(jié)果符合某種單一標(biāo)準(zhǔn)，而是要求在特定時空及各種因素制約下，具有實際可行性和盡可能的合理性，也就是采取相對合理的操作方法和評判標(biāo)準(zhǔn)。其次，還意味著在嚴(yán)懲某些惡劣的違法行徑從而宣示法律正義的同時，對某些“善意的”、不得已的技術(shù)性違規(guī)行為，在充分注意分寸把握的情況下持一種理解甚至適度寬容的態(tài)度（注：在“正當(dāng)程序論”調(diào)子最高的美國法院，為了利益價值機(jī)制的平衡，以及考慮偵查的條件和難度，近些年來對這類行為采取了較為寬容的態(tài)度。例如，對非法搜查所獲物證，如果警察違規(guī)是出于“善意”（“善意原則”），或者該物證不采取非法手段最終也將發(fā)現(xiàn)（“最終發(fā)現(xiàn)原則”），對該物證可以不適用證據(jù)排除規(guī)則而允許其作為定案依據(jù)。參見《論美國刑事訴訟中的排除規(guī)則及兩項例外》，載王以真主編《外國刑事訴訟法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社1995年版。）。例如，從目前我國刑事偵查的普遍條件和偵查所受的限制看，人們所企求的、法律所規(guī)定的理想的法制狀態(tài)尚缺乏充分的條件支撐，因而對司法的現(xiàn)狀寄予過高的期望是不現(xiàn)實的。因此，由某些單方面的報道所激發(fā)起的義憤應(yīng)當(dāng)被更冷靜和理性的分析所代替，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待執(zhí)法人員在辦案過程中出現(xiàn)的問題。
（二）靈活的“彈性”措施。主要是指：某一，在執(zhí)法權(quán)的運(yùn)用過程中，可以根據(jù)實際需要有一定的靈活度，如審訊中合理范圍內(nèi)的審訊策略、心理戰(zhàn)術(shù)（注：審訊過程中的心理戰(zhàn)有時很難與“誘供”、“逼供”區(qū)別。例如，倘若比照多數(shù)國家的審訊法理，我國偵查人員在審訊中反復(fù)進(jìn)行“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的政策警示顯屬誘供和逼供。既以“從寬”利誘，且以“從嚴(yán)”逼迫，違背了供述自愿性原則。又如，審訊人員在手中并無實據(jù)時常稱早已證據(jù)確鑿，使被告相信不供不行。在無罪推定的原則之下，這些做法也涉及司法倫理問題，但尚屬具有合理性的策略范疇。），在手段使用上盡量利用現(xiàn)有法律的規(guī)定，在情勢要求時將權(quán)力運(yùn)用到最大限度。其二，對可高可低的處理、可這可那的斟酌，為了大局和長遠(yuǎn)利益（而不是為一己私利），審時度勢，可以有適度的妥協(xié)。妥協(xié)，意味著在特定限度內(nèi)向某種不合理性讓步，這也可以視為一種法秩序上的“擦邊”行為。它是環(huán)境和條件的非理性化“逼迫”下的不得已的退讓。這種妥協(xié)可能具有“緊急避險”的法理意義，即在不得已的情況下，采用損害一種法益的方法保護(hù)一種更大的法益�？紤]到現(xiàn)實的復(fù)雜性和實際可能性，實用而且能造成整體逐步改善的相對合理的主張，反而優(yōu)于那種缺乏實際操作意義的“高調(diào)”。
（三）嚴(yán)格的“底線”控制。在實際的操作中，面臨錯綜復(fù)雜的因素，只講原則性、不講靈活性的做法缺乏技術(shù)合理性。但靈活與妥協(xié)對行為規(guī)范的影響應(yīng)限于迫不得已時在某些技術(shù)性的、非根本性的規(guī)范上作特定方式的變通。為了維系法的正當(dāng)性，決不能使實際運(yùn)作跌落于底線之下。這個底線的確定標(biāo)準(zhǔn)有兩點，一是行為所涉系技術(shù)性規(guī)范還是價值性規(guī)范，前者一般不涉及對法律基本價值，如基本公民權(quán)利的侵犯問題；二是行為所涉系根本性規(guī)范還是非根本性規(guī)范。因為法律規(guī)范不涉及價值問題的很少，如果影響價值的程度是輕微的，那么它屬于非根本性的越規(guī)。例如短時間超審限，雖然可能有損于有關(guān)公民以及司法的利益，但一般情況下這種損害是輕微的。簡言之，司法行為的底線是基本的法律原則和法律規(guī)范。這是無論何時均應(yīng)給定的一個限制。例如，任何情況下對基本證據(jù)和基本事實不能人為改變；對任何案件不能黑白顛倒、枉法裁判；對任何案件處理不能徇私枉法。凡實施此類行為的，無論是否事出有因或主觀尚存善意，都必須堅決糾正，對責(zé)任人員嚴(yán)格懲處。否則，相對合理主義就成了無原則的庸俗實用主義，而法律正義不存，法治也就喪失了存在的根基。
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