[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱23576次
摘要: 行政行為理論是我國行政法學的核心理論之一，也是行政法學中最值得研究而其研究難度最大的課題。使行政行為概念明晰化，不僅是構(gòu)筑行政法學科學體系樞紐部分的需要，而且是適應我國依法行政和司法審查實踐的迫切需要。目前，我國行政法學中行政行為已成為一個極具爭議的動態(tài)性概念，對于行政行為概念出現(xiàn)了兩種比較對立的觀點，一種意見秉承大陸法系行政法學主流派的嚴格主義態(tài)度，認為采取外延較狹窄的狹義說；另一種觀點意見認為要對行政行為采取寬泛主義的解釋，要把各類行政活動納入行政行為體系中。在對目前十種代表性觀點的介紹以及對它們內(nèi)在關(guān)聯(lián)脈絡梳理之后，發(fā)現(xiàn)行政行為在學術(shù)研究中循著“剝筍式”的外延不斷縮小的順序，而在實踐中需要的卻是“蓋樓式”不斷擴大外延的行政行為，因此，提出了在不完全擯棄傳統(tǒng)行政行為概念和理論的前提下，應采用比較寬泛的行政行為概念，使之具有更多的包容性、前瞻性和適應性，更適合當今中國依法行政、建設法治政府的需要。
關(guān)鍵詞: 行政行為 公共行政 司法審查 概念重構(gòu)
行政行為作為行政法上一個重要概念，有著悠久的歷史，但又被稱為行政法學中“充滿混亂、矛盾和爭議的領域”。1筆者早在多年前就指出：“從更廣闊的視野來看，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學研究中一個極為混亂的基本范疇�！� 2由于行政管理行為本身是多種多樣而又變化多端的，因此，行政行為概念的提出，首先是依法行政管理和實現(xiàn)行政目的的需要；同時，現(xiàn)代行政法的主要功能在于控制行政權(quán)、防止行政權(quán)的濫用，因此，行政行為概念的另一個作用在于幫助梳理和規(guī)范行政權(quán)，包括對行政行為的手段、對象、分類等進行科學的抽象，以此服務于行政救濟特別是行政訴訟的需要�！啊姓袨椤辉~已非單純的學術(shù)概念，而系‘法律用語’，如何理解和確定行政行為的內(nèi)涵和范圍具有重要的現(xiàn)實意義。”3行政行為這一概念研究盡管有難度，但仍非常有必要進行深入、全面的研究。長期以來，行政法學界對“行政行為”這一概念的界定可謂眾口不一、莫衷一是。這一點不僅反映在學界長期的爭論中，也反映在行政訴訟法制定以及后來對之反復進行的司法解釋當中。應松年教授曾經(jīng)說過：“行政行為是行政法中最重要、最復雜、最富實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)�！�4 在一定意義上可以說，對于行政行為這一概念的研究深度，就體現(xiàn)出整個行政法學的成熟程度和科學水平。
一、行政行為概念的歷史淵源、學說簡介及學術(shù)歸納
從世界范圍來看，行政行為概念主要因大陸法系國家行政訴訟制度的需要而衍生。法國大革命后，學者便開始用Acte Administratif一詞說明行政機關(guān)在法律之下對具體事件的處理。自1810年起，該詞便普遍被法國學者所接受，并視其與法院判決有同等地位。1826年起Otto Mayer將行政行為概念Verwaltungsakt引入德國，并界定其為行政機關(guān)于個別事件中，規(guī)律何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示。由于這一界定并不清晰，致使以后德國學者對于行政行為概念的理解并不一致。日本學者隨后從德國引進行政行為概念，嗣后，中國學者，特別是后來的臺灣地區(qū)學者承襲德國和日本學說，在行政法學中也引進了行政行為概念，并成為其行政法學的基本范疇�？墒�，概念歷史的悠久并未使其定義明晰起來，在長期的演變歷程中，行政法學界產(chǎn)生了對行政行為的諸多定義。
在國外，各國關(guān)于行政行為通說的概念存在很大差別。因篇幅，對各國概念便不一一列舉。在國內(nèi)，有關(guān)學說對此也是眾說紛紜�？偟膩碚f，行政行為的定義主要有四種有代表性的解釋：最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說。然而，就算是這四說的具體內(nèi)容，在不同的學術(shù)著作中，也有著不同的表述。5在較早出版的張尚鷟教授所著《走出低谷的中國行政法學》中，四說被認為是 ：
1、最廣義說。最廣義說論者認為，行政行為是一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括行政機關(guān)行使職權(quán)的行為、在行政訴訟中的行為，以及公民、法人和其他組織等引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為；
2、廣義說。廣義說論者認為行政行為是指行政機關(guān)所為的一切行為，包括行政機關(guān)的各種法律行為和非法律行為，民事法律行為和行政法律行為；
3、狹義說。狹義的行政行為，是指行政機關(guān)在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為；
4、最狹義說。最狹義的行政行為是指行政機關(guān)在行政管理活動中對具體的人和事采取具體措施的行為，相當于具體行政行為。
其后，許多行政法著作和論文都引述了“四說”，茲以章劍生教授所著《現(xiàn)代行政法基本理論》一書為例，其引述并概括的“四說”則被界定為：
1、最廣義說。“行政行為是國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱……實際上是行政管理活動的代稱�！�
2、廣義說�！靶姓袨槭菄倚姓䴔C關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織和個人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為�！�
3、狹義說�！靶姓袨槭窍碛行姓䴔�(quán)能的組織或個人運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。”
4、最狹義說�！靶姓袨椋侵感姓黧w依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為�！� 6
為了更全面地了解和研究我國學者對于行政行為概念的理解，我們對行政行為概念進行了認真的梳理，根據(jù)目前所見到的各種資料，發(fā)現(xiàn)事實上在行政行為具體概念的界定上，我國學界自廣義至狹義為順序至少存在著十種代表性理論。大致內(nèi)容如下：
1、最廣義說：行政行為是指一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括國家行政機關(guān)及其公務人員的行為，以及行政相對人的行為。說得再明白一些，就是一切與行政有關(guān)的行為都是行政行為。這一說的“行政行為”概念相對應民事行為等概念而存在。
2、主體說：行政行為是指行政機關(guān)的一切行為，包括行政機關(guān)運用行政權(quán)所作的事實行為和未運用行政權(quán)所作的私法行為。這一說某種程度上就等于最廣義說減去非行政主體的行為，但又加上了行政主體所做的那些非行政管理活動的私法行為。
3、合法行為說：行政行為在本質(zhì)上應是行政主體所作的合法行為。只有合法的行為才能發(fā)生預期的行政法效果。這一說其實就等于主體說減去行政主體的違法行為。
4、行政權(quán)說：行政行為是指行使行政權(quán)的行為，其實也即行政機關(guān)進行行政管理活動的總稱。7 這一說其實就等于主體說減去行政主體私法行為。
5、公法行為說：行政行為是指行政機關(guān)在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為，既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。這一說其實就等于行政權(quán)說減去行政事實行為。
6、外部行為說：行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。與通說相比，該說強調(diào)了行政行為的外部性，將“內(nèi)部行政行為”排除出去。這一說其實就等于公法行為說減去內(nèi)部行政行為。
7、行政服務說：行政法理論基礎中的服務論在我國很早就出現(xiàn)了，但將服務論具體應用到行政行為的概念界定中，在國內(nèi)學者中比較典型的是由莫于川教授所提出的：“行政主體履行行政職責、運用行政職權(quán)而實施行政管理或提供行政服務并產(chǎn)生法律效果的行為。行政行為既包括行政主體實施行政管理的活動，也包括行政主體提供行政服務的行為。” 8此說的特色就在于將行政服務納入行政行為范疇中，在此筆者姑且將之稱之為“行政服務說”。
8、行政立法行為除外說：行政行為包括除行政立法行為以外的全部有行政法意義的行為，即包括具體行政行為和除行政立法行為外的抽象行政行為。這一說其實就等于公法行為說減去行政立法行為。例如，姜明安教授曾主張此說。9
9、具體行為說：行政行為，是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。 10該說認為行政行為抽象行為，持該說的多數(shù)學者還認為內(nèi)部行政行為及行政合同也不屬于行政行為。這一說其實就等于行政立法行為除外說減去抽象行政行為。
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