[ 馮殿美 ]——(2013-4-22) / 已閱11860次
四、關(guān)于有組織犯罪的立法完善問(wèn)題
（一）刑法總則中，應(yīng)當(dāng)明確有組織犯罪的總體概念及類型
從我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定來(lái)看，僅規(guī)定了犯罪集團(tuán)的概念和特征，而沒(méi)有規(guī)定有組織犯罪的概念及特征，因此，有的學(xué)者認(rèn)為“犯罪集團(tuán)可分為普通犯罪集團(tuán)、黑社會(huì)性質(zhì)組織、黑社會(huì)組織”{11}（P．175）。據(jù)前面的分析，筆者不同意這種觀點(diǎn)。理由是犯罪集團(tuán)是有組織犯罪的初級(jí)形態(tài)，而黑社會(huì)組織是有組織犯罪的高級(jí)形態(tài)，既然如此，犯罪集團(tuán)的概念特征則不能包含黑社會(huì)組織的概念、特征，這是其一；其二，我國(guó)刑法只規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，而不規(guī)定黑社會(huì)組織犯罪，那么以什么為“參照物”去判斷、去認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪呢?既然對(duì)含有某種“性質(zhì)”的社會(huì)現(xiàn)象予以界定，而不對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)象本身作出界定，這在邏輯上是不好解釋的。固然，司法解釋曾對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織之特征作了解釋，畢竟是參照國(guó)外的立法和我國(guó)的司法實(shí)踐，這種解釋有著逾越罪刑法定之嫌和司法運(yùn)作之困惑。鑒于以上兩點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，刑法總則中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定有組織犯罪的總體概念、外延及其類型。諸如犯罪集團(tuán)的概念特征；黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的概念特征：黑社會(huì)組織犯罪的概念、特征。尤其是，應(yīng)增設(shè)黑社會(huì)組織犯罪的法條，并規(guī)定重于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法定刑，以防止立法的滯后性。只有如此，才能依據(jù)總則的原則規(guī)定去認(rèn)定分則規(guī)定的具體有組織犯罪，才能使總則與分則的規(guī)定協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，才能防止因“法無(wú)明文規(guī)定”不能處罰黑社會(huì)組織犯罪。這一點(diǎn)應(yīng)引起立法者的重視。
（二）刑法總則行刑制度中應(yīng)當(dāng)增設(shè)對(duì)判處10年有期徒刑以上的有組織犯罪的首要分子不得適用假釋的規(guī)定
我國(guó)刑法第81條第2款規(guī)定：“對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。這說(shuō)明立法者對(duì)該類型的犯罪分子出于“不信任感”而作出的被迫選擇。而有組織犯罪的首要分子且被判處10年以上有期徒刑的，其人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性和改造難度，也不亞于上述幾種犯罪分子。倘若對(duì)其適用假釋，猶如放虎歸山，為他們東山再起，重操舊業(yè)提供時(shí)空條件。因此筆者建議在該條款中，增設(shè)這一內(nèi)容，即把第81條第2款修改為“對(duì)累犯以及有組織犯罪的首犯，因殺人、爆炸艙劫、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。
（三）刑法分則中，有組織犯罪相關(guān)條文法定刑的修改
1．刑法第294條對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定的法定刑偏輕，應(yīng)作一修改�！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（三）》第三條對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加恐怖活動(dòng)組織罪的法定刑作了修改，即由原來(lái)的“處3年以上10年以下有期徒刑”修改為“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑：積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑”。刑法修正案（三）之所以對(duì)本罪的法定刑作一修改，就是因?yàn)樵?997年修訂刑法時(shí)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到該罪的社會(huì)危害性，司法實(shí)踐證明，該種罪確是一種重罪。而黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪，無(wú)論在組織性特征上，還是行為特征上（都有組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加的行為）都相同，社會(huì)危害性相當(dāng)。從司法實(shí)踐已經(jīng)審結(jié)的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪來(lái)看，他們的危害性不輕于組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖活動(dòng)組織罪，為貫徹罪刑相適應(yīng)的原則，則應(yīng)當(dāng)把本條文的法定刑修改為“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)組織犯罪的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑：積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑”。這樣修改，才使得有組織犯罪的種罪之間相互協(xié)調(diào)，防止罪、刑配置不當(dāng)。
2．增設(shè)對(duì)有組織犯罪財(cái)產(chǎn)刑的適用和加大對(duì)其財(cái)產(chǎn)刑的處罰力度。絕大多數(shù)的有組織犯罪都是基于獲取非法利益，即使出于政治目的的有組織犯罪（如基于政治目的的恐怖活動(dòng)組織罪），也要大肆聚斂錢(qián)財(cái)，形成一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，支撐其犯罪活動(dòng)。因此對(duì)有組織犯罪增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑和加大財(cái)產(chǎn)刑的處罰力度，一是對(duì)他們行為的否定評(píng)價(jià)：二是剝奪他們?cè)俜傅哪芰�。通覽現(xiàn)行刑法的規(guī)定（如第120條和第294條），對(duì)有組織犯罪恰恰沒(méi)有規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑。司法實(shí)踐中，通常的做法是沒(méi)收違法所得及其收益以及犯罪所用的本人財(cái)物。但什么是違法所得及其收益和本人財(cái)物?實(shí)踐中難以準(zhǔn)確認(rèn)定。有組織犯罪通過(guò)嚴(yán)密的分工，往往把非法所得進(jìn)行合法轉(zhuǎn)化，爾后進(jìn)行合法投資，獲取巨額收益。此時(shí)，再用“沒(méi)收違法所得”，恐怕缺乏足夠的法律依據(jù)。即使作為“犯罪用財(cái)物”，也有牽強(qiáng)附會(huì)之嫌。故筆者認(rèn)為，刑法增設(shè)對(duì)有組織犯罪的財(cái)產(chǎn)刑及司法實(shí)踐中加大處罰力度，是打擊有組織犯罪的得力措施。
3．增加對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加有組織犯罪從重處罰的規(guī)定。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員中的腐敗分子介入黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，成為該組織的保護(hù)傘，已屢見(jiàn)不鮮。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和黑社會(huì)組織犯罪也將會(huì)出現(xiàn)。他們可以利用職務(wù)之便，為這兩種有組織犯罪提供物質(zhì)上的幫助和精神的支撐，使有組織犯罪更加有恃無(wú)恐、肆無(wú)忌憚，胡作非為。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加有組織犯罪的社會(huì)危害之大，影響之壞，是不能低估的。因此有些國(guó)家刑法，如俄羅斯刑法對(duì)公職人員利用職權(quán)實(shí)施該類行為規(guī)定了加重處罰。我國(guó)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰”。外國(guó)刑法的規(guī)定和我國(guó)的司法解釋足以證明對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加有組織犯罪從重處罰是合理的且十分必要的。但筆者認(rèn)為，以司法解釋的方式明確“從重處罰”是違背罪刑法定原則的，是司法解釋逾越立法的表現(xiàn)。從我國(guó)刑法及其三個(gè)修正案的規(guī)定看，均沒(méi)有該《解釋》第四條的內(nèi)容，那么第四條解釋的依據(jù)何在?令人費(fèi)解。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)在有關(guān)的刑法分則條文中增加“對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加有組織犯罪從重處罰”的規(guī)定。
【注釋】
作者簡(jiǎn)介：馮殿美（1948—），男，山東省棗莊市人，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
*山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100
Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province 250100
[1]Crme Dietionary，De Sola R．N．Y．1982，轉(zhuǎn)引自俄文版：《有組織犯罪—2》，莫斯科犯罪學(xué)聯(lián)合出版社1993年版，第147頁(yè)
[2]“Organized criminal activity is not necessarily organized crime”see《Organized crime》Howard．Abadinsky——3rd ed，1993．Nelson Hall Lnc．Publishers．p．2．
[3]楊春洗主編的《刑事法律大辭書(shū)》、張子路主編的《犯罪學(xué)辭典》均有這方面的闡釋。
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出處:《政法論壇》2003年第1期
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