[ 邢嘉棟 ]——(2013-5-9) / 已閱9703次
擔保物權的實現(xiàn)，不僅關系到擔保物權人的利益，對擔保交易的正常運行也有著重要意義。我國物權法雖然規(guī)定可以直接申請拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，但擔保合同無法作為執(zhí)行依據(jù)。為了實現(xiàn)擔保物權制度之功能，彌補制度設計上的缺陷，新民訴法新增了第一百九十六條、第一百九十七條關于實現(xiàn)擔保物權的特別程序條款。這種快速便捷且成本低廉的實現(xiàn)債權程序，引起了廣大債權人尤其是銀行等金融企業(yè)的高度關注。但對于基層法院審判一線的法官來說，目前僅有的兩個法律條文，相對紛繁蕪雜的各類糾紛適用難度很大。筆者結(jié)合在實現(xiàn)不動產(chǎn)擔保物權特別程序案件實務中遇到的問題，談幾點做法及思考。
一、實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押擔保物權特別程序的性質(zhì)
擔保物權實現(xiàn)程序，并不體現(xiàn)權利義務的爭議性，具有非訟性。擔保物權實現(xiàn)程序的非爭議性，是由物權法中的公示公信原則所決定的。抵押辦理了登記，抵押權人獲取了抵押房產(chǎn)的他項權證，其權利外觀具有公信力和對抗力。申請人申請法院拍賣、變賣擔保物，實質(zhì)是要求確認并實現(xiàn)其擔保物權的程序，并非請求法院解決民事爭議。雖然被申請人可能提出異議，但這并不影響該程序的非訟性質(zhì)。訴訟程序采取當事人主義、直接言詞主義，其制度價值在于準確查明案件爭議，保障當事人的程序參與，以裁判結(jié)果的實體公正為核心目標。在非訟程序中，法院奉行職權主義、簡易主義，裁判周期短，體現(xiàn)了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。如果法院經(jīng)審查擔保物權成立的證明文件（包括主合同、擔保物權合同、抵押權登記證明或者他項權利證書等），擔保物權實現(xiàn)條件成就的證明材料齊備，即可裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣。不符合法律規(guī)定的，則駁回申請。
二、被申請人異議問題
一是異議期限。實現(xiàn)擔保物權程序的審限只有三十日，如按訴訟案件標準給予被申請人以答辯、舉證期限，則難以在審限內(nèi)審結(jié)。筆者認為，此類非訟程序案件，可規(guī)定由承辦人靈活確定不宜過長的異議期，而不應再按訴訟程序給予舉證、答辯期。
二是管轄異議。首先，從世界各國和地區(qū)的立法實踐來看，申請實現(xiàn)擔保物權案件的地域管轄法院標準通常有兩種：一種是由擔保財產(chǎn)所在地法院管轄，另一種是由擔保特權登記地法院管轄，以擔保財產(chǎn)所在地法院確定管轄較為普遍。新民訴法第一百九十六條規(guī)定，申請實現(xiàn)擔保物權案件由擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院管轄，兼采了兩種地域管轄標準。而不動產(chǎn)專屬管轄系訴訟案件中的管轄規(guī)定，在實現(xiàn)擔保物權特別程序案件中不應適用。其次，新民訴法修訂后的管轄異議條款，由原第二章管轄第三節(jié)移送管轄和指定管轄部分，移到了第十二章第一審普通程序第二節(jié)審理前的準備部分。因此，可以認為管轄異議條款是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定。而實現(xiàn)擔保物權并非訴訟案件，特別程序案件中沒有被告，管轄異議條款無從適用。若受理法院審查后發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄，可裁定駁回申請。申請人可以另行向有管轄權的法院提出申請，避免在一、二審法院的管轄裁定和上訴移送程序中耽誤大量時間，真正體現(xiàn)了擔保物權特別程序便捷高效處理的立法本意，又節(jié)約了寶貴的司法資源，同時也避免了管轄異議權被濫用。
三是實體性異議。實現(xiàn)擔保物權程序中，不應當進行實質(zhì)性審理。如被申請人提出擔保物權存在與否，或者擔保的債權范圍、金額、期限等實體問題提出異議時，應當裁定駁回申請，當事人可以向有管轄權的人民法院提起訴訟。
三、公告送達問題
筆者認為，雖然新民訴法第一百八十條規(guī)定，人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧斣诹钢掌鹑諆?nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)，但在實現(xiàn)擔保物權案件中，應以被申請人參與程序為原則。一是通常作為抵押物的不動產(chǎn)本身價值較高，所擔保的債權金額較大，關系到債權是否能夠順利實現(xiàn)。因此，應當以相應的當事人參與程序為保障。二是實現(xiàn)擔保物權特別程序案件具有非訟性，法院只需對擔保物權實現(xiàn)條件是否成就進行形式審查，而非實質(zhì)性審理，并以法官獨任審理為原則，實行一審終審。在被申請人未參與的情況下，不能賦予廣大基層人民法院更重的審查義務。三是不排除有的申請人故意隱瞞被申請人信息，以虛假材料及權利憑證騙取法院裁定的“逆選擇”現(xiàn)象出現(xiàn)。只有被申請人參與程序，才能最大限度避免此類道德風險。因此，如公告送達后被申請人仍未到庭的，應裁定駁回申請，當事人可以通過訴訟程序來解決。
四、擔保的債權是否確定
筆者認為，實現(xiàn)擔保物權特別程序適用的前提是擔保的債權應當確定。首先，實現(xiàn)擔保物權系非訟特別程序，法院只需對擔保物權成立的證明文件、擔保的債務是否已經(jīng)屆滿、擔保物的現(xiàn)狀等事實進行形式性審查。如果對擔保的主債權范圍、金額、期限不能確定，需要通過實質(zhì)性審理后才能查明的，就不應適用該程序。其次，物權法第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。故筆者認為，在被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，或被擔保的債權存在多個債務人的，或多個不動產(chǎn)抵押擔保同一債權，不同主體所承擔的份額、受償次序不通過訴訟程序無法確定的情況下，抵押物所擔保的受償范圍及金額無法確定，亦不可適用該特別程序。
五、抵押物設有在先抵押時如何處理
優(yōu)先受償權是抵押權的核心和實質(zhì)。在債務人屆期不履行債務時，抵押權人可以抵押物折價或者從該抵押物的變價中優(yōu)先于一般債權人而獲得先位清償。但在同一抵押物上存在數(shù)個抵押權時，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權。當?shù)盅何锏膬r值較大時，抵押權人行使抵押權后，若有剩余才能用于償還其他債務。目前，房地產(chǎn)開發(fā)商為提高資金利用率，往往將拍賣所得之用于項目開發(fā)的土地上都設定了抵押。企業(yè)也往往為獲得流動資金，將土地、廠房作為抵押物為其銀行融資提供擔保。城市商品房多數(shù)也存在按揭抵押。雖然，對于商品房按揭是否屬于不動產(chǎn)抵押有不同意見：有的認為系不動產(chǎn)抵押，有的認為是權利質(zhì)押，有的認為系準抵押，有的認為系讓與擔保。但無論其性質(zhì)如何界定，商品房按揭均在房產(chǎn)登記機關辦理了抵押登記。不動產(chǎn)作為金融資產(chǎn)具有稀缺性，同時具有保值增值功能，也是放貸銀行最愿意接受的抵押物。因此，在涉及不動產(chǎn)的實現(xiàn)擔保物權特別程序案件中，必須查明其是否存在設定在先的抵押。如抵押物上存在設定在先的其他抵押，應當裁定駁回申請，當事人可以向人民法院另行提起訴訟。
六、實現(xiàn)擔保物權案件能否進行調(diào)解
法院調(diào)解是指在民事訴訟中雙方當事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，就案件爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛所進行的活動。新民訴法第九條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。故筆者認為，調(diào)解是訴訟過程中所適用的程序，如調(diào)解不成所對應的案件處理方式應當是判決。實現(xiàn)擔保物權系非訟特別程序案件，經(jīng)審查實現(xiàn)擔保物權的條件是否成就后即作出相應的準予或駁回之裁定，因而不適用調(diào)解程序。如果雙方當事人在審查過程中自愿和解，申請人申請撤訴法院應當準許。如果雙方協(xié)商通過設定一定期限內(nèi)完成給付作為解除抵押條件的情況下，法院不能調(diào)解結(jié)案，而只能按庭外和解方式處理。法院應當向申請人釋明，和解協(xié)議不具備申請法院強制執(zhí)行的效力。如申請人不愿撤訴，法院仍然應當裁定準予對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣，雙方可在執(zhí)行過程中進行和解。
七、對實現(xiàn)擔保物權裁定的救濟
綜上所述，實現(xiàn)擔保物權案件的處理可以區(qū)分以下四種情形：一是受理法院經(jīng)審查，擔保物權實現(xiàn)條件成就，即可裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣。二是受理法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)自己沒有管轄權，應駁回實現(xiàn)擔保物權申請，申請人可另行向有管轄權的法院提出申請。如果存在法院爭管轄的情況，可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正。三是法院審查過程中，如雙方和解，申請人申請撤訴的法院應予準許。如雙方協(xié)商由被申請人在一定期限內(nèi)還款作為解除抵押條件，申請人不愿撤訴的情況下，法院不適用訴訟案件中的調(diào)解程序，仍應裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣或變賣，雙方可在執(zhí)行過程中和解。四是受理法院經(jīng)審查，申請不符合法律規(guī)定，或主債權或擔保物權本身存在異議，或被申請人不能參與程序的，則駁回實現(xiàn)擔保物權申請。根據(jù)新民訴法第一百九十七條的規(guī)定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提起訴訟�？梢�，對于實現(xiàn)擔保物權案件的裁定，已經(jīng)設置了有效的救濟途徑，不再適用訴訟程序中管轄異議、調(diào)解和申請復議等程序，以迅速實現(xiàn)擔保物權，方合乎非訟程序的制度價值。
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