[ 鄧宏光 ]——(2013-5-15) / 已閱7086次
2013年4月25日，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)騰訊科技（深圳）有限公司（下稱騰訊）訴北京奇虎科技有限公司和奇智軟件（北京）有限公司（下稱360公司）不正當(dāng)競爭案公開宣布一審判決，判定后者構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案的標(biāo)的額（賠償金額1.25億元）和賠償額（500萬元），都創(chuàng)了我國反不正當(dāng)競爭案的記錄，再加上雙方都是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界的大佬，因而，該案被譽(yù)為“中國互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭第一案”。
該案反映了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的新動(dòng)向，更為重要的是：該案審理中的法律適用折射出20年之前頒布實(shí)施的反不正當(dāng)競爭法在適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域時(shí)可能遇到的困難，體現(xiàn)了司法界用“舊酒瓶”如何妥善“裝新酒”的智慧。
“扣扣保鏢”引發(fā)訴訟
2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司和奇智軟件（北京）有限公司被告通過其運(yùn)營的www.#網(wǎng)站，針對(duì)騰訊QQ推出了“扣扣保鏢”軟件。該軟件自動(dòng)對(duì)QQ進(jìn)行“體檢”，并以特別醒目的方式提示用戶QQ存在嚴(yán)重的健康問題。另外，還在軟件內(nèi)部嵌入“阻止QQ掃描我的文件”、“一鍵修復(fù)”、“升級(jí)安全模塊”等操作提示按鍵，將“QQ安全中心”列為危險(xiǎn)項(xiàng)目，提示用戶“升級(jí)”。用戶只要點(diǎn)擊“保QQ安全”功能鍵，在點(diǎn)擊“殺QQ木馬”功能鍵后，頁面顯示“點(diǎn)擊安裝360安全衛(wèi)士”以及“如果您不安裝360安全衛(wèi)士，將無法使用木馬查殺功能”。用戶成功使用“一鍵修復(fù)”功能后，騰訊借助QQ平臺(tái)搭建的增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)功能就將被禁用、阻止或者清除。此外，扣扣保鏢中還預(yù)埋了尚未開啟的阻止QQ進(jìn)行正常升級(jí)和更新、劫持QQ瀏覽器等功能。
據(jù)360方面報(bào)道，“扣扣保鏢”在推出的72小時(shí)內(nèi)，下載量突破千萬。騰訊CEO馬化騰認(rèn)為，“情勢(shì)危急，再過三天，QQ用戶可能全軍覆沒”。由此，引發(fā)了“3Q”大戰(zhàn)。騰訊方面決定，在360公司停止對(duì)QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，要求用戶在QQ與360之間選邊站隊(duì)，進(jìn)行“二選一”。在有關(guān)部門的介入下，“3Q”大戰(zhàn)很快得以解決。
“3Q”大戰(zhàn)謝幕之時(shí)，即是法律大戰(zhàn)開幕之際。雙方先后提起了訴訟，而騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案僅是影響深遠(yuǎn)的三大訴訟之一。
360公司競爭模式的法律分析
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域相比，其最大的特點(diǎn)在于具有雙邊市場的屬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“免費(fèi)”向網(wǎng)絡(luò)用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶的點(diǎn)擊率和瀏覽量成為服務(wù)提供者招攬廣告的資本，以換取在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布廣告的經(jīng)營者支付費(fèi)用。360公司提供免費(fèi)殺毒軟件是如此，QQ亦不例外。而任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，都不能為了自己的利益而切斷他人的財(cái)路，鵲巢鳩占，借他人的“雞”來生自己的“蛋”，或者“走他人的路，讓他人無路可走”。
騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案的判決中，廣東高院認(rèn)為，雖然“扣扣保鏢”由用戶下載安裝到用戶的服務(wù)器終端，由用戶自行運(yùn)行，但其存在“針對(duì)性開發(fā)”+“誘導(dǎo)性提示”+“預(yù)制功能邏輯”這一組合行為，不僅實(shí)施了恐嚇、誘導(dǎo)用戶修改QQ軟件的行為，而且為這種修改提供了實(shí)質(zhì)性幫助：
首先，該軟件專門針對(duì)QQ軟件開發(fā)，目的之一是降低騰訊的市場交易機(jī)會(huì)。360公司董事長周鴻祎的公開言論中承認(rèn)，開發(fā)“扣扣保鏢”的意圖是沖擊騰訊的商業(yè)模式，讓騰訊靠QQ掙不了那么多錢。
其次，“扣扣保鏢”在運(yùn)行過程中，將對(duì)用戶形成“安全恐嚇”。例如，在安裝了QQ軟件的電腦上運(yùn)行扣扣保鏢后，該軟件自動(dòng)對(duì)QQ進(jìn)行“體檢”，然后顯示“體檢得分4分，QQ存在嚴(yán)重的健康問題”、“共檢查了40項(xiàng)，其中31項(xiàng)有問題，建議立即修復(fù)！重新體檢”。這些宣稱及警示語，給QQ用戶造成一種強(qiáng)烈的直觀感受，如“我的QQ很不健康”，QQ提供的安全中心功能“危險(xiǎn)”。另外，該軟件還會(huì)提示“在QQ的運(yùn)行過程中，會(huì)掃描您電腦里的文件（騰訊稱之為安全掃描），為避免您的隱私泄露，您可禁止QQ掃描您的文件”等用語，如果網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊“查看QQ掃描了哪些文件”的鏈接后即可調(diào)用“360隱私保護(hù)器”�！翱劭郾ｇS”針對(duì)QQ軟件進(jìn)行所謂“體檢”后給出的結(jié)論，配合奇虎公司在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的關(guān)于QQ軟件正在掃描用戶隱私等等不實(shí)宣稱，必然會(huì)使不具備網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)的網(wǎng)絡(luò)用戶陷入惶惑和恐慌，將QQ掃描和用戶隱私泄露聯(lián)系在一起，足以使QQ用戶產(chǎn)生聯(lián)想，誤解QQ在利用安全掃描功能窺看并收集、泄露用戶隱私，從而對(duì)QQ軟件產(chǎn)生不信任感。
最后，360公司抓住用戶的惶惑和恐慌心理，順勢(shì)推出自己的產(chǎn)品和服務(wù)，甚至取而代之。“扣扣保鏢”在該軟件內(nèi)部預(yù)先嵌入“一鍵清理”、“升級(jí)安全模塊”等操作提示按鍵，用戶在該軟件的恐嚇和誘導(dǎo)性語句的指引下，再加上用戶希望既要免費(fèi)使用QQ軟件提供的即時(shí)通訊服務(wù)，又無需受廣告和推銷產(chǎn)品插件打擾的心態(tài)，必然會(huì)使用扣扣保鏢提供的上述功能，刪除QQ的功能插件，屏蔽QQ發(fā)布的廣告、游戲，停止使用QQ提供的各種功能和服務(wù)，修改QQ提供給用戶的安全中心功能和安全掃描功能。例如，只有在用戶使用了被告給用戶設(shè)置的“一鍵修復(fù)”功能后，用戶的QQ軟件才能取得100分。如一旦用戶成功使用“一鍵修復(fù)”功能，原告借助QQ平臺(tái)搭建的增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)功能就將被禁用、阻止或者清除。QQ所得100分是用戶使用了“扣扣保鏢”進(jìn)行“一鍵修復(fù)”的結(jié)果。給QQ打100分，其實(shí)質(zhì)不是為了肯定QQ的產(chǎn)品和服務(wù)，而是為了鼓勵(lì)和誘導(dǎo)用戶使用“扣扣保鏢”的“一鍵修復(fù)”功能去破壞QQ的產(chǎn)品和服務(wù)。
總之，安全軟件是一種可以對(duì)一切已知的對(duì)計(jì)算機(jī)有危害的程序代碼進(jìn)行清除，并輔助用戶管理電腦安全的程序工具，只有病毒、木馬程序和流氓軟件等危害用戶利益的對(duì)象，才是其獵殺的對(duì)象。所以，安全軟件的宗旨系為用戶提供安全保障，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。然而，360公司上述行為，不僅直接導(dǎo)致騰訊遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而且顛覆了用戶對(duì)殺毒軟件甚至所有軟件的印象，與誠實(shí)信用的原則背道而馳，與公平競爭的精神格格不入。
不正當(dāng)競爭一般條款的適用
制定于上世紀(jì)九十年度初的反不正當(dāng)競爭法，已不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有序競爭的需要：一方面，該法缺乏對(duì)惡性競爭行為的訴前約束機(jī)制；另一方面，該法對(duì)惡性競爭者的民事法律責(zé)任規(guī)定過輕，缺乏懲罰性賠償規(guī)則；此外，該法對(duì)惡性競爭行為的行政處罰和刑事制裁機(jī)制基本上形同虛設(shè)。
然而，反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為屬于不正當(dāng)競爭�！薄@就是對(duì)不正當(dāng)競爭一般條款的規(guī)定。另外，根據(jù)工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第五條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實(shí)施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：包括“欺騙、誤導(dǎo)或者強(qiáng)迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)和產(chǎn)品；惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)”。
面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善，應(yīng)當(dāng)具體列舉不正當(dāng)競爭類型。但目前，在面對(duì)360公司的此類行為時(shí)，適用反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持誠實(shí)信用原則和公平競爭的理念，充分利用反不正當(dāng)競爭法一般條款，將違反誠實(shí)信用原則和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認(rèn)的商業(yè)道德，并其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，可以讓反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域游刃有余。
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