[ 陳進(jìn) ]——(2013-5-16) / 已閱15813次
◇陳進(jìn) 清華大學(xué)法學(xué)院 博士生
關(guān)鍵詞: 框架合同 個(gè)別合同 德國(guó)民法典
內(nèi)容提要: 《德國(guó)民法典》制定時(shí)沒(méi)有規(guī)定框架合同，理論上也并無(wú)研究，德國(guó)法院在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有必要將這種特殊的協(xié)議單獨(dú)考慮。德國(guó)聯(lián)邦最高法院正式提出框架合同的概念后，理論上的研究也逐漸增多。框架合同基于合同自由原則而存在，可以適用于多種類型的債之關(guān)系，框架合同是否包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，德國(guó)學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。在我國(guó)目前交易實(shí)踐中框架合同運(yùn)用廣泛，司法實(shí)踐中也審理了很多此類糾紛。從法律定位上看，框架合同屬于債法總則規(guī)范的內(nèi)容，框架合同和在其范疇下訂立的個(gè)別合同是獨(dú)立的兩個(gè)合同。
框架合同（Frame contract, Rahmenvertrag），是指為雙方當(dāng)事人之間簽訂的同一類型合同（個(gè)別合同），提供基本框架（架構(gòu)）和基本條件的合同。[1]德語(yǔ)中 Rahmen 的本義是框架、范疇，因此 Rahmenvertrag 也被譯為范疇合同[2]、架構(gòu)合同[3]。德國(guó)法上，除了用Rahmenvertrag 描述這種特殊的協(xié)議之外，也有提到 Mantelvertrag[4]、Richtlinienver-trag[5]的，Mantel 的本義是“外套、外殼、外罩”，Richtlinien 的本義是“方針、指導(dǎo)路線”。這種詞源上的分析有助于我們更好地理解框架合同的含義。[6]框架合同一般見(jiàn)于長(zhǎng)期合作關(guān)系過(guò)程中，它主要調(diào)整在框架合同的范疇下訂立的所有或大部分個(gè)別合同中普遍存在的問(wèn)題，[7]即對(duì)個(gè)別合同中普遍適用的合同條件事先在框架合同中作出約定。
框架合同是源于德國(guó)法的概念，目前在我國(guó)交易實(shí)踐中運(yùn)用廣泛，本文將對(duì)德國(guó)法上框架合同的產(chǎn)生歷程與理論現(xiàn)狀進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理，以期對(duì)我國(guó)框架合同理論研究以及司法實(shí)踐中框架合同糾紛的解決有所裨益。
一、框架合同在德國(guó)司法實(shí)踐中的演變
1898 年《德國(guó)民法典》制定時(shí)沒(méi)有規(guī)定框架合同，理論上也沒(méi)有關(guān)于框架合同的研究。其后的司法實(shí)踐中，法官發(fā)現(xiàn)有必要將這種設(shè)定反復(fù)債的關(guān)系但又不同于繼續(xù)性供給合同的協(xié)議做單獨(dú)考慮。當(dāng)然，從法院意識(shí)到有這種必要到框架合同的概念正式被提出，并不是一蹴而就的。以下幾個(gè)判例在框架合同概念產(chǎn)生過(guò)程中發(fā)揮了重要作用。
在 1912 年鮮花供給案[8]中，原告是花卉經(jīng)營(yíng)者，被告是一個(gè)鮮花零售商。被告與原告簽訂的鮮花購(gòu)買協(xié)議第 5 條約定：在原告經(jīng)營(yíng)品種和存儲(chǔ)量的范圍內(nèi)，被告可以隨時(shí)要求原告供應(yīng)其需要的鮮花，并且被告有權(quán)隨時(shí)到原告的花圃中挑選。本案審理過(guò)程中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：第 5 條的內(nèi)容是否構(gòu)成繼續(xù)性供給合同。在帝國(guó)法院（Reichsgericht）的最后裁決中法官認(rèn)為，第 5 條的內(nèi)容不構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，因?yàn)橘I方（被告）的自由選擇權(quán)使買賣合同的標(biāo)的物缺乏確定性，[9]但是構(gòu)成買賣鮮花的“預(yù)約（Vorvertrag）”。裁決中雖然使用了“預(yù)約”的稱謂，但是其想表達(dá)的就是今天所謂的“框架合同”，[10]因?yàn)樗且允孪扔喠⒌目偤贤褪潞笠涝摽偤贤喠⒌膫�(gè)別協(xié)議的結(jié)合為基礎(chǔ)的。當(dāng)然，今天看來(lái)，預(yù)約與框架合同并非等同的概念，并不能做同樣處理。[11]有學(xué)者認(rèn)為，雙方訂立的鮮花購(gòu)買協(xié)議不構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，但雙方在持續(xù)的一段時(shí)間內(nèi)在鮮花購(gòu)買協(xié)議的框架下訂立多個(gè)個(gè)別購(gòu)買合同，符合框架合同的本質(zhì)，只是法官首先發(fā)現(xiàn)的是反復(fù)出現(xiàn)的大量同樣的個(gè)別合同，并認(rèn)為這些個(gè)別合同是當(dāng)事人交易的基礎(chǔ)，故將前面的“合同”稱為預(yù)約。[12]同樣的情形在《德國(guó)民法典》實(shí)施之前的法院裁決中[13]也出現(xiàn)過(guò)。
在 1935 年供水企業(yè)破產(chǎn)糾紛案[14]中，被告自 1927 年開始經(jīng)營(yíng)所居住城鎮(zhèn)的自來(lái)水供應(yīng)業(yè)務(wù)，1931 年 6 月 21 日該企業(yè)（被告）宣告破產(chǎn)，其后，企業(yè)的破產(chǎn)管理人繼續(xù)為居民供水。8 月，城鎮(zhèn)居民主張破產(chǎn)宣告之前未結(jié)清的有關(guān)水費(fèi)的債務(wù)為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)債務(wù)，理由為：他們與被告之間的供水合同為繼續(xù)性供給合同，并且供水仍在繼續(xù)。1935 年帝國(guó)法院的裁決認(rèn)為，被告與居民之間的供水合同為基礎(chǔ)合同，在它的框架下，反復(fù)性的供水關(guān)系得以持續(xù)訂立。同時(shí)認(rèn)為，基礎(chǔ)合同類似于以前案件中提到的預(yù)約。[15]實(shí)際上，無(wú)論是本裁決中提到的基礎(chǔ)合同，還是以前判決中提到的預(yù)約，都是指今天的“框架合同”。[16]此后的很長(zhǎng)一段時(shí)間，在法學(xué)著作中，預(yù)約也被看作繼續(xù)供給合同的替代方法，預(yù)約、基礎(chǔ)合同、框架合同的概念被等同對(duì)待。[17]例如，有學(xué)者認(rèn)為，基礎(chǔ)合同應(yīng)該與規(guī)范合同區(qū)分開來(lái)，其所稱的基礎(chǔ)合同實(shí)際上就是框架合同。[18]還有學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)約與正式合同之間，存在著一種所謂的基礎(chǔ)合同或框架合同。[19]
在 1942 年解除代理合同案[20]中，被告是原告經(jīng)營(yíng)的自卸車在某區(qū)域的獨(dú)家代理人，依據(jù)雙方合同的約定，原告有義務(wù)每年提供給被告 100 臺(tái)自卸車，大約每月 10 臺(tái)。但合同沒(méi)有規(guī)定被告購(gòu)進(jìn)自卸車的義務(wù)。帝國(guó)法院認(rèn)為，生產(chǎn)商有供貨義務(wù)，但被告并沒(méi)有訂購(gòu)的義務(wù)，因此該案涉及的是框架合同，而不是繼續(xù)性供給合同。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是，供貨方是否有權(quán)利解除合同，法院最終否認(rèn)了供貨方（原告）基于被告違反個(gè)別合同而主張解除框架合同的請(qǐng)求。但法院同時(shí)指出，一方當(dāng)事人在非有重要理由的情況下多次違反個(gè)別合同的，可以構(gòu)成解除框架合同的理由。[21]該裁決主要解決框架合同的解除事由以及框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別問(wèn)題，法院認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同無(wú)效時(shí)產(chǎn)生《德國(guó)民法典》第812 條以下條款規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任，而框架合同的無(wú)效并不一定對(duì)個(gè)別合同產(chǎn)生影響，個(gè)別合同可能仍是有效的。[22]法律后果的不同是框架合同與繼續(xù)性供給合同的主要區(qū)別之一。[23]但該裁決對(duì)于雙方之間的協(xié)議為何應(yīng)認(rèn)定為框架合同并沒(méi)有過(guò)多地談?wù)�，可能也正因�(yàn)槿绱�，該案并沒(méi)有被認(rèn)為是德國(guó)法上明確提出框架合同概念的首個(gè)案例。[24]
在 1967 年出版合同糾紛案[25]中，原告是一個(gè)書籍、期刊的銷售商，其采取的一系列促銷手段（如上門送書等）為某些出版社的雜志贏得了更多的訂戶。原告最遲從 1951 年開始，就銷售被告（Henri-Nannen 出版社）出版的“Stern”畫報(bào)，但他們之間并沒(méi)有書面的協(xié)議。通常的做法是被告指定畫報(bào)的最終銷售價(jià)格，并允諾最終銷售價(jià)格的 50%為原告的利潤(rùn)，即原告每期雜志的進(jìn)價(jià)為最終銷售價(jià)格的 50%。到 1961 年底，每期畫報(bào)的價(jià)格是 50 分尼（Pfennig，原德國(guó)貨幣單位，相當(dāng)于 1/100 馬克），原告可保留 25 分尼，但原告必須負(fù)擔(dān)其他雜費(fèi)，如雜志的運(yùn)輸費(fèi)用、包裝費(fèi)用等。從 1962 年 1 月 1 日開始，被告將每期畫報(bào)的最終銷售價(jià)格提高到了 60 分尼，但考慮到運(yùn)費(fèi)等雜費(fèi)的增加，規(guī)定原告的進(jìn)價(jià)為每期畫報(bào) 27.5 分尼。同時(shí)，由于廣告的增多，每期畫報(bào)的頁(yè)數(shù)以及重量都有了大幅度的增加，根據(jù)原告提供的一份清單，從最初平均每 50 頁(yè)重大約 100 克增加到 1962 年平均每 140 頁(yè)重 500 多克。實(shí)際上，1957 年起，原告就試圖從被告處得到更高的回扣，用于抵償日益增高的運(yùn)輸費(fèi)用，但一直未果。雖然書籍期刊銷售商聯(lián)合會(huì)的一些措施已促使部分出版社給出了更優(yōu)惠的條件，但被告僅愿意對(duì)某些大的期刊銷售商和期刊匯總銷售商作出讓步。1963 年 9 月原告要求被告賠償 1963 年上半年自己因“期刊超重”而額外支出的費(fèi)用。被告拒絕了原告的請(qǐng)求，并告知原告：原告的廣告部門應(yīng)該征募新的訂戶，那么被告將直接將雜志寄交到新訂戶家里，即被告負(fù)擔(dān)新訂戶的雜志運(yùn)輸費(fèi)等雜費(fèi)，但對(duì)于已有訂戶，原告則必須自己承擔(dān)相應(yīng)的雜費(fèi)。1964 年 1 年，原告向法院提起訴訟，要求被告賠償從 1962 年 1 月到 1963 年 10 月底多支付的所有期刊雜費(fèi)共計(jì) 9891.73 馬克。初審法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，聯(lián)邦最高法院同樣駁回了原告的上訴請(qǐng)求。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為原被告之間并不存在繼續(xù)性供給合同（Sukzessivlieferungsvertrag），因?yàn)樽鳛槌霭嫔绨l(fā)行雜志的銷售商，原告并沒(méi)有允諾永遠(yuǎn)或者在未來(lái)相對(duì)長(zhǎng)的一定時(shí)間內(nèi)銷售被告的雜志。同時(shí)法院認(rèn)為原被告之間的關(guān)系也并非所謂的反復(fù)性債之關(guān)系（Wiederkehr-Schuldverhaltnis），因?yàn)樵婷看蜗虮桓嬗嗁?gòu)雜志時(shí)，都是訂立一個(gè)新的合同，所以雙方之間的關(guān)系更接近于在以前的司法實(shí)踐中提到的基礎(chǔ)合同或預(yù)約（Grund-oder Vorvertrag）。[26]當(dāng)讀者直接從出版社購(gòu)買報(bào)紙或雜志時(shí)可以適用反復(fù)性債之關(guān)系，但銷售商購(gòu)買則不然，因?yàn)檫�涉及訂戶，即銷售商有義務(wù)從出版社購(gòu)買雜志，同時(shí)還有義務(wù)將雜志轉(zhuǎn)交給訂戶。因此，銷售商與出版社之間不僅存在一系列連續(xù)的應(yīng)訂戶需求的個(gè)別購(gòu)買合同，而且存在一個(gè)有關(guān)個(gè)別購(gòu)買合同的框架合同，它是長(zhǎng)期存在的債務(wù)關(guān)系，但對(duì)于交易的細(xì)節(jié)并沒(méi)有達(dá)成協(xié)議，而是需要根據(jù)交易習(xí)慣及實(shí)際需求來(lái)確定。因?yàn)橛辛苏{(diào)整長(zhǎng)期交易關(guān)系的框架合同存在，事后的個(gè)別合同通過(guò)接受個(gè)別的訂貨請(qǐng)求的方式就可以訂立。[27]基于此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為本案原被告之間是框架合同關(guān)系，當(dāng)事人所有以框架合同為基礎(chǔ)的個(gè)別協(xié)議都是有效的。被告的行為并不構(gòu)成合同義務(wù)違反，因?yàn)榭蚣芎贤](méi)有規(guī)定出版社有義務(wù)將雜志的頁(yè)數(shù)限制在一定范圍內(nèi)，出版社也就沒(méi)有義務(wù)負(fù)擔(dān)因頁(yè)數(shù)增多而產(chǎn)生的額外運(yùn)輸費(fèi)用。[28]
綜上，《德國(guó)民法典》并沒(méi)有規(guī)定框架合同，法院在司法實(shí)踐中首先看到了把這種協(xié)議納入法律的需求。1912 年的鮮花供給案中，帝國(guó)法院發(fā)現(xiàn)在一個(gè)總協(xié)議的基礎(chǔ)上類似的個(gè)別合同大量地反復(fù)被訂立，但囿于當(dāng)時(shí)的理論研究水平，該總協(xié)議僅被視為預(yù)約（Vorvertrag）；1935 年的供水企業(yè)破產(chǎn)糾紛案中，帝國(guó)法院首次使用了基礎(chǔ)合同(Grundvertrag)的概念，來(lái)描述這種為反復(fù)性的供水關(guān)系設(shè)定框架的協(xié)議，并將它與預(yù)約等同；1942 年的解除代理合同案中，帝國(guó)法院的裁決中已經(jīng)提到“框架合同”（Rahmenver-trag）的概念，但該案?jìng)?cè)重于框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別問(wèn)題，故并沒(méi)有對(duì)框架合同本身的特征及構(gòu)成做過(guò)多研究。隨后的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院逐漸意識(shí)到僅僅接受一系列彼此互不約束的個(gè)別合同作為法律上的一種存在形態(tài)是不合適的。因此，在1967 年 11 月 6 日出版合同糾紛案的裁決中，聯(lián)邦最高法院正式使用了今天的“框架合同”的概念來(lái)描述一系列個(gè)別合同之上的總的受約束的協(xié)議。概言之，框架合同是德國(guó)法院為了更好地處理新交易形式下產(chǎn)生的糾紛，在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展起來(lái)的一個(gè)概念。
二、框架合同理論在德國(guó)法上的發(fā)展與現(xiàn)狀
（一）框架合同理論的發(fā)展
框架合同是產(chǎn)生于德國(guó)判例上的概念，聯(lián)邦最高法院正式提出并使用這一概念前后，理論界也開始對(duì)框架合同有所關(guān)注。最初的研究集中于框架合同與其他類似債之關(guān)系，如預(yù)約、繼續(xù)性供給合同等的區(qū)別。Dieter Henrich 在《預(yù)約、選擇權(quán)與優(yōu)先權(quán)》中，以“基礎(chǔ)合同”這一稱謂來(lái)描述框架合同，他認(rèn)為框架合同與預(yù)約的區(qū)別在于：框架合同包含的訂立個(gè)別合同的義務(wù)不具有足夠的確定性，因此不能根據(jù)框架合同請(qǐng)求訂立個(gè)別合同，但違反訂立個(gè)別合同的義務(wù)可以構(gòu)成合同義務(wù)的違反（positive Vertragsverletzung），產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)或終止框架合同的法律后果。[29]這種觀點(diǎn)在后來(lái)得到廣泛的贊同，一些民法典注釋書中提到框架合同與預(yù)約的關(guān)系時(shí)即采此觀點(diǎn)。[30]1979 年德國(guó)馬堡大學(xué)有一篇題為《框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別》的博士論文，該文作者 Fuchs-Wisse-mann 認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同是買賣合同的特殊類型，故它必須包含《德國(guó)民法典》第 433條規(guī)定的出賣人的交付貨物和買受人接受并支付價(jià)款的相互性義務(wù)，這種相互性義務(wù)是繼續(xù)性供給合同存在的必要條件；相互性義務(wù)與框架合同并不矛盾，但相互性義務(wù)并不是框架合同存在的前提條件。[31]除了交付和付款的相互性義務(wù)外，二者在給付和價(jià)格的確定性方面也有所不同：繼續(xù)性供給合同在確定性方面比框架合同要求更高；框架合同的具體內(nèi)容可以由事后訂立的個(gè)別合同確定，并且可以適用《德國(guó)民法典》第 315 條以下條款規(guī)定的單方給付確定權(quán)，但單方給付確定權(quán)在繼續(xù)性供給合同中是不允許的。[32]與Henrich 的觀點(diǎn)不同，F(xiàn)uchs-Wissemann 認(rèn)為，在訂立個(gè)別合同義務(wù)的確定性程度以及違反訂立個(gè)別合同義務(wù)的法律后果方面，框架合同與預(yù)約并無(wú)差別，這也是框架合同曾被認(rèn)為是預(yù)約的重要原因。他認(rèn)為，預(yù)約與框架合同的主要區(qū)別在于，預(yù)約并不確立雙方當(dāng)事人間長(zhǎng)期的交易關(guān)系，而僅僅具有為本約做準(zhǔn)備的性質(zhì)，一旦本約訂立，預(yù)約的使命即告終結(jié)；而框架合同構(gòu)成雙方長(zhǎng)期合作的基礎(chǔ)，除了調(diào)整個(gè)別合同的訂立之外，框架合同還包括自己獨(dú)立的義務(wù)。[33]
隨著框架合同理論的逐漸成熟，一些債法或民法著作中開始對(duì)框架合同有所關(guān)注，如 Fikentscher 教授在其所著《債法》中將框架合同作為債法基礎(chǔ)下的一節(jié)。他指出，框架合同并不是法定的合同類型，只是基于合同自由原則而得以存在，迄今為止理論上的專門研究并不多見(jiàn)�？蚣芎贤皇菚簳r(shí)性的合同，而是長(zhǎng)期存在的合同，故其與長(zhǎng)期合同、繼續(xù)性債之關(guān)系有密切的關(guān)系，主要區(qū)別在于框架契約僅僅是為個(gè)別契約的締結(jié)確定基本的條件，不必然包含由許多給付總加的給付義務(wù)。[34]Larenz 教授在其《民法總論》中將框架合同作為與預(yù)約、選擇權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、意向書并列的主合同外圍的交易關(guān)系的一種，與 Fikentscher 教授的觀點(diǎn)一樣，Larenz 教授認(rèn)為框架合同本身并不產(chǎn)生獨(dú)立的義務(wù)，只有與同時(shí)或事后訂立的個(gè)別合同結(jié)合，它才發(fā)揮作用。只是在沒(méi)有特別約定時(shí)，當(dāng)事人訂立的個(gè)別合同要遵循框架合同中已達(dá)成的條件。[35]科隆大學(xué) 2010 年一篇題為《供給關(guān)系下的框架合同》的博士論文是較新的著作，該文在對(duì)已有研究成果進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上對(duì)供給關(guān)系下框架合同進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，涉及框架合同的特征、與其他法律規(guī)范的界限、訂立與權(quán)利義務(wù)、義務(wù)違反與法律后果、變更與消滅。
（二）框架合同的存在根據(jù)與存在意義
德國(guó)法上，框架合同并不是法定的合同類型，[36]而只是當(dāng)事人為了交易便捷而采取的一種合同訂立形式，這種交易形式最初在實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用，司法實(shí)踐中最終承認(rèn)其存在。如果必須要為框架合同的存在尋找法律上支撐，恐怕只能是合同自由原則�？蚣芎贤诜缮想m沒(méi)有明確規(guī)定，但根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以約定以框架合同與個(gè)別合同結(jié)合的方式訂立合同。[37]
合同自由原則使框架合同成為可能，然而，當(dāng)事人為什么要選擇框架合同的形式訂立合同呢？原因在于框架合同可以滿足實(shí)踐的需求。以買賣合同為例，供貨方和需求方需要經(jīng)常地反復(fù)地訂立買賣合同，很多時(shí)候還是內(nèi)容基本相同的合同，但每次都重新談判、重新締約會(huì)給雙方當(dāng)事人帶來(lái)巨大的管理和時(shí)間上的成本，而且對(duì)雙方而言還存在不確定的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)方下一次是否會(huì)與自己締約，一些需要反復(fù)適用的條款是否訂入某一個(gè)別合同中等。概言之，反復(fù)締約使雙方的合作缺乏穩(wěn)定性。因此，計(jì)劃長(zhǎng)期合作的企業(yè)間常會(huì)簽訂長(zhǎng)期協(xié)議，但他們通常又不愿意對(duì)一個(gè)較長(zhǎng)期間內(nèi)確定的貨物數(shù)量和供貨期限等作出約定，因?yàn)檫@會(huì)妨礙根據(jù)市場(chǎng)情況隨時(shí)對(duì)自己的需求作出調(diào)整，從而導(dǎo)致交易欠缺靈活性。而框架合同能夠平衡這種符合當(dāng)事人利益的穩(wěn)定性與靈活性之間的沖突。[38]
框架合同的特征在于它調(diào)整一項(xiàng)長(zhǎng)期設(shè)定的、持續(xù)存在的交易關(guān)系，這種持續(xù)的關(guān)系是雙方對(duì)于彼此之間持續(xù)交易達(dá)成的合意�？蚣芎贤⒉灰�(guī)定當(dāng)事人之間具體的具有相互性的給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)，而是將其留待將來(lái)定期或不定期訂立的個(gè)別合同規(guī)定，[39]但它為雙方的合同關(guān)系設(shè)定了一個(gè)基本框架，使合作關(guān)系具有一定程度的穩(wěn)定性。因?yàn)�，框架合同賦予當(dāng)事人特別的長(zhǎng)期相互考慮與照顧的義務(wù)，基于該義務(wù)，雙方當(dāng)事人有義務(wù)訂立個(gè)別合同或者就訂立個(gè)別合同進(jìn)行協(xié)商與談判，這對(duì)希望長(zhǎng)期合作的當(dāng)事人而言有一定的積極意義。
（三）框架合同的構(gòu)成與適用范圍
從其構(gòu)成上看，框架合同自身位于較高位階，因此可以被叫做“總括合同”；當(dāng)事人在框架合同的范疇之下，訂立次位階的合同，即個(gè)別的、完整的合同，后者被稱為個(gè)別合同。[40]框架合同構(gòu)成個(gè)別合同的基礎(chǔ)，框架合同具有補(bǔ)充和完善個(gè)別合同內(nèi)容的功能，因此可以避免重復(fù)締約的繁瑣。[41]框架合同與大量的在其范疇下訂立的個(gè)別合同結(jié)合，調(diào)整當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，實(shí)現(xiàn)交易目的。
框架合同與個(gè)別合同相結(jié)合的法律構(gòu)成可以滿足有長(zhǎng)期合作關(guān)系的企業(yè)對(duì)穩(wěn)定性與靈活性的雙重追求，從而被廣泛應(yīng)用，它的適用領(lǐng)域也已從最初的貨物供應(yīng)擴(kuò)展到勞務(wù)、運(yùn)輸、租賃甚至旅游合同。[42]德國(guó)的司法判例上，就出現(xiàn)過(guò)不同類型的框架合同，如框架租賃合同[43]、指定代理人合同、信用卡合同、框架供給合同、框架建筑合同等。[44]有學(xué)者認(rèn)為銀行與客戶之間訂立的總的銀行合同也屬于框架合同，[45]但是現(xiàn)在這種觀點(diǎn)已被聯(lián)邦最高法院明確否認(rèn)了。[46]法院認(rèn)為，根據(jù)處于長(zhǎng)期交易關(guān)系的銀行和客戶間訂立的有關(guān)結(jié)算與貸款的協(xié)定，并不能產(chǎn)生獨(dú)立的可以稱之為框架合同的一般銀行合同。即使最初的結(jié)算與貸款協(xié)議是借助于一般交易條款訂立的，如果該一般交易條款并不僅僅調(diào)整雙方的結(jié)算與貸款關(guān)系，就不構(gòu)成一般的銀行合同，因?yàn)橐话憬灰讞l款并不考慮將來(lái)的其他合同，而只是結(jié)算與貸款協(xié)定的一部分。在結(jié)算與貸款協(xié)定外，事后利用一般交易條款訂立的總的銀行合同構(gòu)成一般合同的說(shuō)法也不能成立，因?yàn)樗痪哂歇?dú)立的有約束力的法律效果，獨(dú)立的法律效果只有根據(jù)雙方當(dāng)事人的合意才可以產(chǎn)生。[47]
（四）框架合同是否包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)
框架合同不調(diào)整具體的給付關(guān)系，不能直接作為履行的基礎(chǔ)，依其訂立的個(gè)別合同才具有調(diào)整具體給付關(guān)系的功能。[48]因此，框架合同中關(guān)于訂立個(gè)別合同的約定就至關(guān)重要，框架合同是否必須包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，在德國(guó)法學(xué)理論上有不同的觀點(diǎn)。
支持訂立個(gè)別合同義務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論如何框架合同都包含了當(dāng)事人（至少是一方當(dāng)事人）訂立個(gè)別合同的義務(wù)。例如，Ulmer 認(rèn)為，框架合同賦予雙方或一方當(dāng)事人訂立個(gè)別合同的義務(wù)，并構(gòu)成個(gè)別合同的基礎(chǔ)和框架，在框架合同的范疇下，當(dāng)事人之間的關(guān)系通過(guò)個(gè)別合同的訂立得以具體化。[49]Fuchs-Wissemann 支持同樣的觀點(diǎn)，他認(rèn)為至少框架合同的一方當(dāng)事人有訂立個(gè)別合同的義務(wù)，[50]依其觀點(diǎn)，框架合同的當(dāng)事人將他們之間的協(xié)議稱為合同就已表明他們打算受該框架合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束。[51]Saxinger也認(rèn)為，原則上框架合同雙方都有訂立相應(yīng)的個(gè)別合同的義務(wù)，但雙方可以約定只有一方負(fù)有訂立個(gè)別合同義務(wù)的義務(wù)。[52]例如，買賣合同雙方約定，應(yīng)買受人的供貨請(qǐng)求，出賣人有義務(wù)提供貨物的，即表明出賣人有訂立個(gè)別合同的義務(wù)。[53]Henrich 認(rèn)為，框架合同的一方有權(quán)依照框架合同設(shè)定的條件，在特定時(shí)間或隨時(shí)要求就特定量的或任意量的給付訂立個(gè)別合同，另一方有應(yīng)要求訂立個(gè)別合同的義務(wù)。[54]Weber 認(rèn)為，通過(guò)解釋當(dāng)事人的意思，可以發(fā)現(xiàn)訂立個(gè)別合同不僅僅是一項(xiàng)權(quán)利，而且是一種義務(wù)，至少一方負(fù)有應(yīng)要求訂立個(gè)別合同的義務(wù)。[55]
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，框架合同并不包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，而僅僅規(guī)定將來(lái)訂立的個(gè)別合同的部分內(nèi)容，[56]框架合同的典型特征就是自主性與隨意性，即當(dāng)事人享有決定是否訂立相應(yīng)的個(gè)別合同的自由。[57]Fikentscher 教授支持這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為，通常情況下框架合同不包含當(dāng)事人訂立個(gè)別合同的義務(wù)，它的功能僅僅是規(guī)定當(dāng)事人將來(lái)訂立的個(gè)別合同的內(nèi)容，這是它與預(yù)約的不同之處。作為例外，框架合同也可以包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，此時(shí)，框架合同同時(shí)構(gòu)成預(yù)約。[58]Larenz 教授也贊同此觀點(diǎn)。[59]Gebhardt 認(rèn)為，框架合同確立了當(dāng)事人在合同存續(xù)期間的附隨義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，但是不產(chǎn)生訂立個(gè)別合同的權(quán)利和義務(wù)，這是框架合同與預(yù)約的區(qū)別。[60]
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既存在包含訂立個(gè)別合同義務(wù)的框架合同，也存在不包含訂立個(gè)別合同義務(wù)的框架合同。Wolf 教授認(rèn)為存在兩種類型的框架合同：框架性基礎(chǔ)合同（Rahmengrundlagenvertrag）和框架性從屬條款合同（Rahmennebenbestimmungsvertrag）�？蚣苄曰A(chǔ)合同通常包含訂立和履行個(gè)別合同的義務(wù)；除這種合同外，還有一種純粹的框架合同，即框架性從屬條款合同，它僅僅規(guī)定適用于所有個(gè)別合同的從屬條款（Nebenbestimmung），這類框架合同通常不包含訂立和履行個(gè)別合同的義務(wù)，當(dāng)事人有訂立或不訂立個(gè)別合同的自由。[61]Gernhuber 認(rèn)為，框架合同包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)時(shí)，它發(fā)揮同預(yù)約一樣的功能，并且訂立個(gè)別合同的義務(wù)可能只存在于一方當(dāng)事人，另一方有是否訂立合同的自由；[62]與此同時(shí)，也存在不包含訂立個(gè)別合同義務(wù)的框架合同。[63]
三、對(duì)我國(guó)的啟示
（一）框架合同在我國(guó)的實(shí)踐與理論現(xiàn)狀
我國(guó)近幾年的交易實(shí)踐中也開始出現(xiàn)框架合同，如《歐倍德中國(guó)境內(nèi)貨物采購(gòu)框架合同》[64]等，司法實(shí)踐中也遇到了許多框架合同引發(fā)的糾紛，如“上海華德美居超市有限公司、歐倍德（中國(guó)）管理系統(tǒng)有限公司與上海市瑪卡龍涂料有限公司框架買賣合同糾紛案”[65]、“某貿(mào)易（上海）有限公司訴上海某商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案”[66]、“佛山市康達(dá)生物工程有限公司與莊旭旋加工承攬合同糾紛上訴案”[67]等。從這些案例看，框架合同引發(fā)的問(wèn)題集中在框架合同和個(gè)別合同的效力以及二者的關(guān)系上，法院要么認(rèn)為，兩個(gè)合同均系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反國(guó)家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力，但避開二者的關(guān)系不談；[68]要么認(rèn)為框架合同下必然存在多個(gè)批次的履行合同，單個(gè)具體的履行合同是為了履行框架協(xié)議而存在的，并不是獨(dú)立的合同，因此，基于單個(gè)的供貨協(xié)議產(chǎn)生的糾紛就是產(chǎn)生于框架合同的糾紛。框架合同規(guī)定有關(guān)本協(xié)議的糾紛交由仲裁裁決，則單個(gè)履行合同產(chǎn)生的價(jià)款糾紛也應(yīng)由仲裁裁決，法院不予受理。[69]從法院的審理結(jié)果來(lái)看，法院之所以認(rèn)為某類合同是框架合同，完全是因?yàn)楫?dāng)事人訂立的合同以“框架協(xié)議”、“框架合同”等命名；與之相應(yīng)，法院未將其作為框架合同處理的也只是雙方訂立的合同未冠以此名。這表明從“形式”到“實(shí)質(zhì)”的合同法發(fā)展趨勢(shì)在司法實(shí)踐中有待進(jìn)一步深入。
目前，我國(guó)民法學(xué)界并無(wú)針對(duì)框架合同的專門研究，只是有學(xué)者指出框架合同是在現(xiàn)代社會(huì)交易條件下，逐漸產(chǎn)生的新的交易和新的合同理念，[70]是為了解釋合同動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論而出現(xiàn)的一個(gè)新概念。[71]崔建遠(yuǎn)教授將“框架合同與個(gè)別合同”作為“合同分類”章下的一節(jié)，對(duì)框架合同的效力以及框架合同與個(gè)別合同的相互關(guān)系進(jìn)行了研究。[72]還有的學(xué)者在研究繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系、長(zhǎng)期合同時(shí)，順帶提及它們與框架合同的關(guān)系并對(duì)框架合同進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹。[73]但對(duì)于框架合同內(nèi)容的確定性、是否包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，框架合同與個(gè)別合同的法律定位等框架合同理論的核心問(wèn)題并無(wú)涉及。
（二）框架合同內(nèi)容的確定性與約束力
《合同法》第 14 條第 1 項(xiàng)規(guī)定要約的內(nèi)容必須具有確定性，否則要約無(wú)效，再結(jié)合該法第 21 條和第 25 條的規(guī)定，可以得出，依要約承諾過(guò)程締結(jié)的合同自然應(yīng)符合內(nèi)容的確定性要求。合同內(nèi)容的可確定性和確定性基本可以發(fā)生相同的作用，故應(yīng)對(duì)《合同法》第 14 條第 1 項(xiàng)“內(nèi)容具體確定”做擴(kuò)大解釋，將“確定”解釋為“確定”和“可確定”的統(tǒng)稱。通常情況下，合同的主要內(nèi)容具有確定性或可確定性即可滿足合同成立的確定性要求。
框架合同訂立時(shí)，雙方當(dāng)事人并沒(méi)有就所有的細(xì)節(jié)達(dá)成協(xié)議，故意就某些事項(xiàng)不作約定與框架合同的目的相符合，[74]但這是否意味著框架合同的成立不需要具備確定性呢？筆者以為，只要當(dāng)事人希望在彼此之間確立一種有約束力的關(guān)系，即確立一種可訴請(qǐng)履行并且可以強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)，其就應(yīng)同其他債務(wù)關(guān)系一樣，具有確定性或可確定性，只是框架合同內(nèi)容的確定性程度可以有所緩和，而不需要像一般合同內(nèi)容那樣嚴(yán)格。
與一般債務(wù)關(guān)系不同的是，框架合同并不規(guī)定具體的給付義務(wù)，而是包含了特殊的訂立個(gè)別合同的約定，除了訂立個(gè)別合同的約定外，關(guān)于質(zhì)量瑕疵擔(dān)保、履行方式、履行費(fèi)用的承擔(dān)等的約定與一般的合同并無(wú)區(qū)別，它們的確定性可以通過(guò)法律的任意性規(guī)定得到補(bǔ)充，并且不影響給付的內(nèi)容，故它們是否滿足確定性要求對(duì)合同的約束力并無(wú)影響。因此，在框架合同內(nèi)容的確定性方面，應(yīng)著重考察的是訂立個(gè)別合同的約定是否具有足夠的確定性或可確定性。
訂立個(gè)別合同約定的確定性或可確定性是指在框架合同的范疇下訂立個(gè)別合同的當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量具有確定性或可確定性。通常情況下，訂立個(gè)別合同約定的確定性并不能通過(guò)解釋或法律的任意性規(guī)定得以補(bǔ)充。但是訂立個(gè)別合同約定本身也表明，框架合同的當(dāng)事人將具體的給付事項(xiàng)留待將來(lái)的個(gè)別合同規(guī)定，從合同成立的角度看，只要雙方有意訂立合同，即便是特意將某項(xiàng)條款留待日后進(jìn)一步協(xié)商也并不妨礙合同的成立。[75]正如 Weber 所言，合同成立的嚴(yán)格確定性要求在特殊情形下可以有所緩和，而框架合同就屬于此種特殊情形，因此，框架合同的成立就構(gòu)成債之關(guān)系成立應(yīng)具備嚴(yán)格的確定性或可確定性原則的例外，不能因?yàn)榭蚣芎贤膬?nèi)容不具備足夠的確定性而否認(rèn)其約束力。[76]筆者贊同此觀點(diǎn)，理由如下。第一，從當(dāng)事人的意思角度看，當(dāng)事人訂立框架合同的目的是保持交易關(guān)系的穩(wěn)定性，以框架合同欠缺某些要素而否認(rèn)其效力，有違當(dāng)事人的本意。第二，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)角度看，框架合同的訂立可以節(jié)約反復(fù)磋商和締約的成本，并建立長(zhǎng)期合作關(guān)系，動(dòng)輒否定框架合同的法律效力，不太符合節(jié)約集約的締約原則和社會(huì)生活的實(shí)際要求。第三，從合同法理論角度看，亦有學(xué)者提出，在判斷當(dāng)事人之間是否有合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)側(cè)重于考察當(dāng)事人是否有愿意受約束的意思，而對(duì)確定性要求從寬把握。[77]
由上可知，框架合同是完全有約束力的協(xié)議，一方當(dāng)事人違反框架合同的約定時(shí)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過(guò)失責(zé)任，只是框架合同并不規(guī)定具體的給付義務(wù)與對(duì)待給付義務(wù)，因此它對(duì)保障當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并無(wú)太大作用。具體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生于個(gè)別合同，當(dāng)事人請(qǐng)求給付與對(duì)待給付的根據(jù)也只能是個(gè)別合同，從本質(zhì)上看，個(gè)別合同是獨(dú)立的有約束力的合同，只是框架合同簡(jiǎn)化了其訂立程序，并且個(gè)別合同未約定的內(nèi)容可以適用框架合同的規(guī)定。
（三）框架合同與訂立個(gè)別合同的義務(wù)
如前所述，框架合同是否包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)在德國(guó)有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，根據(jù)是否包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，框架合同應(yīng)區(qū)分包含訂立個(gè)別合同義務(wù)的框架合同（框架性基礎(chǔ)合同）和不包含訂立個(gè)別合同義務(wù)的框架合同（框架性從屬條款合同）的觀點(diǎn)更為準(zhǔn)確。框架基礎(chǔ)性合同通常包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)，雖然像 Fuchs-Wissemann認(rèn)為的那樣，框架合同確立雙方之間長(zhǎng)期的交易關(guān)系，調(diào)整多個(gè)個(gè)別合同的訂立，而非在個(gè)別合同訂立之后即歸于終結(jié)，但這并不影響框架合同構(gòu)成預(yù)約的本質(zhì)，框架基礎(chǔ)性合同包含的訂立個(gè)別合同的義務(wù)也應(yīng)像預(yù)約中訂立本約的義務(wù)一樣具有足夠程度的確定性，負(fù)有訂立個(gè)別合同義務(wù)的一方當(dāng)事人違反義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人可以訴請(qǐng)其訂立個(gè)別合同。某種意義上可以認(rèn)為，框架基礎(chǔ)性合同并非純粹的真正意義上的框架合同。
純粹的真正意義上的框架合同應(yīng)是框架性從屬條款合同，這類框架合同并不賦予當(dāng)事人訂立個(gè)別合同的義務(wù)，而僅僅規(guī)定可以適用于將來(lái)的所有個(gè)別合同的從屬性條款。Fikentscher 和 Larenz 教授提到的框架合同指的都是框架性從屬條款合同�？蚣苄詮膶贄l款合同是相對(duì)于框架性基礎(chǔ)合同而言的，框架性從屬條款合同不包含訂立個(gè)別合同義務(wù)是指不包含像預(yù)約中那樣具有足夠確定性程度的締約義務(wù)，不得直接訴請(qǐng)訂立個(gè)別合同。但是框架性從屬條款合同仍然可以包含雙方或一方當(dāng)事人為個(gè)別合同訂立進(jìn)行協(xié)商談判的義務(wù)，違反該義務(wù)可以構(gòu)成積極的合同違反（positive Vertragsverletzung），并產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。[78]從法律適用上看，該損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《德國(guó)民法典》第 280 條第 1 款、第 241 條第 2 款和第 311 條第 2 款。[79]從我國(guó)法的規(guī)定來(lái)看，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)是《合同法》第 42 條第 3 項(xiàng)、第 60 條、第 107 條。
（四）框架合同與預(yù)約的關(guān)系
德國(guó)學(xué)者在闡述框架合同是否包含訂立個(gè)別合同義務(wù)時(shí)，均將框架合同與預(yù)約進(jìn)行比較，其原因可能在于框架合同和預(yù)約一樣都著眼于未來(lái)的合同的訂立，框架合同的概念被正式提出之前相關(guān)的法律關(guān)系由預(yù)約調(diào)整，框架合同與預(yù)約聯(lián)系密切。我國(guó)法上原沒(méi)有關(guān)于預(yù)約的規(guī)定，很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，它只是基于合同自由原則可以由當(dāng)事人約定。2003年 4 月 28 日，最高人民法院公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2003]7 號(hào)），對(duì)商品房買賣的預(yù)約合同做出了規(guī)定，其第 4 條規(guī)定的商品房認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂協(xié)議實(shí)際上就是預(yù)約。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，預(yù)約也是合同，當(dāng)事人有履行預(yù)約所規(guī)定的訂立本約的義務(wù)，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行該義務(wù)的，另一方可以訴請(qǐng)法院要求訂立本約。[80]本約訂立后，債權(quán)人即有請(qǐng)求給付的權(quán)利，基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，債權(quán)人得合并請(qǐng)求訂立本約與履行本約。[81]需注意的是，這里存在兩個(gè)訴的合并，依預(yù)約只能請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)，請(qǐng)求履行本約的依據(jù)是依預(yù)約訂立的本約。
框架合同與預(yù)約的關(guān)系可以概括如下。第一，預(yù)約必須包含訂立本約的義務(wù)，框架合同可以（但不是必須）包含訂立個(gè)別合同的義務(wù)。[82]因此可以基于預(yù)約訴請(qǐng)訂立本約，但并不總是可以基于框架合同請(qǐng)求訂立個(gè)別合同。第二，預(yù)約具有初步和暫時(shí)的性質(zhì)，本約訂立時(shí)預(yù)約得以履行；框架合同并不具有暫時(shí)和初步的性質(zhì)，而是當(dāng)事人長(zhǎng)期合作的基礎(chǔ)，其存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)于個(gè)別合同，單個(gè)個(gè)別合同訂立甚至履行之后，框架合同仍繼續(xù)存在。第三，預(yù)約與本約屬于平行的一對(duì)一的關(guān)系，一個(gè)預(yù)約對(duì)應(yīng)一個(gè)本約；而框架合同和個(gè)別合同則屬于階層性的一對(duì)多的關(guān)系，框架合同較個(gè)別合同處于高位階且一個(gè)框架合同可能對(duì)應(yīng)多個(gè)個(gè)別合同。第四，框架合同除了調(diào)整個(gè)別合同的訂立外，還調(diào)整當(dāng)事人長(zhǎng)期交易的一般規(guī)則，只有框架合同的存續(xù)期間屆滿或滿足合同解除的條件時(shí)，框架合同才歸于消滅；預(yù)約僅著眼于本約的訂立，并不調(diào)整長(zhǎng)期交易關(guān)系。
（五）框架合同和個(gè)別合同的法律定位
框架合同并非《合同法》分則調(diào)整的典型合同，但可與多種類型的典型合同結(jié)合，適用于多種類型的債務(wù)關(guān)系，因此就法律上的定位而言，框架合同基本上可以被歸入債法總則部分。在框架合同的訂立和履行過(guò)程中，債法總則的規(guī)范適用的方式基本相同，以框架買賣合同為例：首先應(yīng)適用《合同法》總則關(guān)于合同訂立的有關(guān)規(guī)定，此外還應(yīng)適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉的若干問(wèn)題的解釋（一）》、《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉的若干問(wèn)題解釋（二）》的有關(guān)規(guī)定；當(dāng)涉及買賣合同的具體問(wèn)題時(shí)，則應(yīng)適用《合同法》分則（第 251 條以下）關(guān)于買賣合同的規(guī)定，及《最高人民法院關(guān)于買賣合同糾紛案件適用法律的若干意見(jiàn)》（2012 年 7 月 1 日實(shí)施）、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003 年 6 月 1 日實(shí)施）的有關(guān)規(guī)定。
框架合同和個(gè)別合同結(jié)合的法律構(gòu)造決定了，個(gè)別合同的首要功能是使框架合同不確定的內(nèi)容得以確定，因此個(gè)別合同須規(guī)定具體的給付義務(wù)�？蚣芎贤梢赃m用于不同的合同類型，當(dāng)框架合同適用于買賣合同時(shí)，當(dāng)事人在其框架下訂立的個(gè)別合同就是小的、具體的買賣合同；當(dāng)框架合同適用于租賃合同時(shí)，其后訂立的個(gè)別合同就是租賃合同。個(gè)別合同與框架合同的最大不同在于，個(gè)別合同規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于《合同法》分則調(diào)整的典型合同。因此，個(gè)別合同可以直接適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，如個(gè)別合同調(diào)整的是買賣關(guān)系時(shí)，直接適用《合同法》第 130 條以下的規(guī)定，當(dāng)然也包括《合同法》總則的規(guī)定；當(dāng)調(diào)整的是租賃關(guān)系時(shí)，則直接適用《合同法》第 212 條以下的規(guī)定。
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