[ 劉毅強(qiáng) ]——(2013-5-23) / 已閱10660次
附隨義務(wù)侵害與合同解除問題研究
�。缘聡穹ǖ涞�324條為參照
劉毅強(qiáng) 德國慕尼黑大學(xué) 博士研究生
關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)；完整性利益；合同解除
內(nèi)容提要: 附隨義務(wù)問題的研究隨著德國“積極侵害債權(quán)”理論的出現(xiàn)而日益受到民法學(xué)者的重視。我國民法學(xué)界對此問題的研究也越來越多。但遺憾的是，多數(shù)研究只是局限于是否應(yīng)該在肯定附隨義務(wù)侵害下，合同主體可以進(jìn)行合同解除這一層面。除此之外，其他一系列相關(guān)法律問題研究和展開的并不多。因此，在總結(jié)和研究德國民法相關(guān)立法和學(xué)理的基礎(chǔ)上，著重于深入分析附隨義務(wù)侵害發(fā)生后，合同解除的適用空間以及所可能引發(fā)的各種法律問題。期望可以對我國附隨義務(wù)理論體系的建立以及相關(guān)司法實踐的開展提供一些有益的參考。
一、問題的提出
現(xiàn)代債法的發(fā)展趨勢表明，保障進(jìn)人債務(wù)關(guān)系領(lǐng)域之相關(guān)主體的完整性利益，越來越得到各國民事立法者的重視。這一趨勢本身也是市場交易日趨復(fù)雜化、群體化、多樣化背景下民事立法的必然發(fā)展，同時也是民法總則中誠實信用原則在債法領(lǐng)域的不斷延續(xù)和深化。因此，不啻是滿足債務(wù)關(guān)系本旨的給付利益需要得到有效的維護(hù)；與此同時，與給付利益相關(guān)，甚至沒有直接關(guān)聯(lián)的債務(wù)關(guān)系主體以及相關(guān)第三人的其他財產(chǎn)與人身利益，都已經(jīng)納人民法規(guī)范保障的視野。正是在這一背景下，附隨義務(wù)問題的研究以及相關(guān)理論體系的建立顯得日趨重要。
近些年，我國民法學(xué)界對于附隨義務(wù)問題的研究也越來越多，對于附隨義務(wù)侵害是否可以引起合同解除的問題也有所探討。但遺憾的是，縱觀我國學(xué)者的相關(guān)論述，多數(shù)只是局限于是否應(yīng)該在附隨義務(wù)侵害發(fā)生的情形下，賦予合同主體以合同解除的權(quán)利這一層面。除此之外，其他一系列相關(guān)法律問題研究和展開的并不多。因此，本文在總結(jié)和研究德國民法相關(guān)立法和學(xué)理的基礎(chǔ)上，將著重于深入分析在附隨義務(wù)侵害發(fā)生后，合同解除的適用空間以及所可能引發(fā)的各種法律問題。
二、附隨義務(wù)概念的再討論
附隨義務(wù)的內(nèi)容由于通常不被合同主體所約定，而是更多地依據(jù)合同的目的和類型，以及雙方的具體情況進(jìn)行確定，因而對其進(jìn)行精確的定義一直是理論界的難題�；蛟S因為如此，很多學(xué)者在附隨義務(wù)概念的使用上，一直存在混淆和模糊的狀況，特別是學(xué)者中常常出現(xiàn)將附隨義務(wù)與從合同義務(wù)、附隨義務(wù)侵害與不完全履行進(jìn)行交叉使用的情形。這種狀況的出現(xiàn)，不僅對于附隨義務(wù)理論體系的建立和明晰不利，而且也容易使民法初學(xué)者相對關(guān)法學(xué)理論的研習(xí)造成一定的困擾。因而，在展開對附隨義務(wù)侵害與合同解除問題的探討之前，實有必要再次辨明附隨義務(wù)概念的內(nèi)涵與外延。
正如上文所提及的，附隨義務(wù)是民法誠實信用原則在債法領(lǐng)域的內(nèi)在延伸和發(fā)展。其產(chǎn)生并不旨在對債權(quán)人給付利益的保障，而是著眼于合同主體既存利益或完整性利益的維護(hù)。因而，附隨義務(wù)是在債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生之初即伴隨著主給付義務(wù)出現(xiàn)的，為了維護(hù)債務(wù)關(guān)系主體一方的既存利益，依照民法誠實信用原則而要求對方所負(fù)擔(dān)的照顧性或保護(hù)性的義務(wù)。在合同之債中，由于合同主體的既存利益難以也不需要被合同雙方所約定，因而附隨義務(wù)的出現(xiàn)也就具有了內(nèi)容多樣性和個案解釋性的特征。此外，附隨義務(wù)的產(chǎn)生時點(diǎn)也具有不確定性和隨機(jī)性的特征，因為在合同主給付義務(wù)產(chǎn)生后的任何階段，相關(guān)主體的既存利益都有隨時被照顧和保護(hù)的必要。
附隨義務(wù)與合同主義務(wù)的區(qū)分通常比較明晰。在特定的合同中，合同主體也可以通過約定將一般意義下的附隨義務(wù)提升為該合同的主給付義務(wù)。例如在咨詢合同、保管合同、保安服務(wù)合同等類型中，傳統(tǒng)歸屬于附隨義務(wù)的照顧、保護(hù)、告知等義務(wù)便成為合同主給付義務(wù)的一部分。反之亦然。此外，違反合同主給付義務(wù)的行為也可能會同時侵害到合同的附隨義務(wù)，從而在合同解除條件的適用層面出現(xiàn)法條競合的問題。例如，出賣人向買受人交付的馬飼料有毒，致使買受人的馬匹發(fā)生死亡，即是典型的某一違約行為同時造成主給付侵害和附隨義務(wù)侵害，從而使得債權(quán)人的履行利益和其他完整性利益均受到損害的案例。此種情形下，應(yīng)該允許債權(quán)人在合同解除的條件同時滿足時，擇一適用相應(yīng)的法條。
需要討論的是附隨義務(wù)與從合同義務(wù)的關(guān)系。從合同義務(wù)通常是依據(jù)合同的目的和類型，為了使債權(quán)人的給付利益得到最大程度的滿足和實現(xiàn)，而要求債務(wù)人在主給付義務(wù)以外輔助完成的其他給付性義務(wù)。從該定義中不難發(fā)現(xiàn)，從合同義務(wù)針對的是給付利益本身，因而其內(nèi)容與該合同設(shè)立的本旨息息相關(guān)。而附隨義務(wù)指向的則是合同主體給付利益之外的其他完整性利益，諸如債權(quán)人既存的財產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益。與從給付義務(wù)不同的是，附隨義務(wù)并不是用于輔助和完善債權(quán)人可得的法益，而是用于維護(hù)其現(xiàn)有的法益。[1]也正因為如此，附隨義務(wù)的內(nèi)容通常與合同的原始給付關(guān)聯(lián)性較弱。這是區(qū)分附隨義務(wù)與從合同義務(wù)的關(guān)鍵所在。[2]而兩者的其他區(qū)別，例如是否具有可訴性以及賠償范圍的不同等都應(yīng)該建立在上述核心區(qū)別之上。
其次需要探討的是，附隨義務(wù)侵害與不完全履行的關(guān)系。不完全履行，通常是指債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨。[3]不完全履行，在不同的文獻(xiàn)中也被稱為不完全給付、不良履行、不良給付、不當(dāng)履行等。在討論附隨義務(wù)侵害與不完全履行的關(guān)系中，多數(shù)學(xué)者將前者作為后者的一種形態(tài)來理解，并認(rèn)為其根源在于德國法中的積極侵害債權(quán)理論。例如，王澤鑒先生認(rèn)為：“在契約成立后之履行期間，當(dāng)事人之接觸益為密切，更須盡其注意，避免侵害相對人之人身或財產(chǎn)上利益。違反此項義務(wù)時，應(yīng)成立所謂之不完全給付�！盵4]張廣興先生也將債務(wù)人違反附隨義務(wù)的責(zé)任界定為不當(dāng)履行。[5]此外，依據(jù)韓世遠(yuǎn)先生的觀點(diǎn)，附隨義務(wù)的不履行，因有違于誠信原則，也可以構(gòu)成不完全履行。[6]
筆者對此種觀點(diǎn)不能認(rèn)同。從不完全履行的語義可以看出，其與設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系本旨的履行利益（或原始給付利益）直接相關(guān)，即債務(wù)人所提供的給付與債權(quán)債務(wù)關(guān)系之目的不完全相符。此類行為在德國法上作為“非以負(fù)擔(dān)的方式履行給付”，被規(guī)定于該國民法典281條和323條第1款第2項中。[7]此類行為實則履行障礙原因類別中的“瑕疵履行”。而附隨義務(wù)則與主給付利益的完成關(guān)系較遠(yuǎn)，而與債之主體完整性利益的維護(hù)直接相關(guān)。換句話說，即便在主給付義務(wù)“完全履行”的場合，債務(wù)人依然有可能違反其附隨義務(wù)，對債權(quán)人的其他財產(chǎn)和人身利益造成侵害，而債權(quán)人在滿足一定的條件下，也有權(quán)在此類場合主張（替代履行的）損害賠償以及解除合同等。在德國債法現(xiàn)代化法改革的政府理由書中所專門提及的案例即是最好的說明：一名畫家盡管可以正常地實施自己所承擔(dān)的繪畫工作，但他一再不可免責(zé)地使債權(quán)人房屋設(shè)施受到毀損。盡管此時畫家完全可以實現(xiàn)債權(quán)人的履行利益，但由于其行為造成債權(quán)人物的損害并達(dá)到了一定嚴(yán)重的程度，故債權(quán)人有權(quán)直接向畫家要求合同解除以及替代履行的損害賠償。[8]因而，將附隨義務(wù)侵害歸類于不完全履行，不僅從各自的內(nèi)涵上無法自然銜接，同時也容易對與此相關(guān)的一系列概念的使用產(chǎn)生混淆，不利于彼此的區(qū)分。因此，筆者建議今后可以將附隨義務(wù)侵害從不完全履行中分離，單獨(dú)作為一種義務(wù)侵害的方式；同時將諸如“瑕疵履行”、“不完全履行”、“不良給付”、“不良履行”“不當(dāng)履行”等概念整合，統(tǒng)一用“瑕疵履行”這一術(shù)語來表達(dá)“非以負(fù)擔(dān)的方式履行給付”這種類型的義務(wù)侵害方式。[9]
三、附隨義務(wù)侵害下合同解除[10]適用的可能
合同解除作為一種給付障礙情形下，合同主體擺脫合同主體義務(wù)的方式，被各國民事立法者以及國際和區(qū)域統(tǒng)一法重視。合同解除一方面為陷入履行困境的合同主體提供了重獲“交易自由”的工具，為其盡快締結(jié)下一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系創(chuàng)造了空間；另一方面也存在著任意沖破合同“法鎖”的約束，破壞“契約神圣”原則的風(fēng)險。[11]因而設(shè)置怎樣的“門檻”來規(guī)制合同解除行為，成為各國立法者考量的重點(diǎn)，其也常常反映著各國法律政策的重心與傾向。
合同解除在過去各國的民事立法和法學(xué)理論中，常以雙務(wù)合同中雙方互付牽連性義務(wù)為限。除此以外，在單務(wù)合同以及非牽連性義務(wù)的場合，合同解除則不予考慮或認(rèn)為沒有意義。至今也有學(xué)者堅持此一觀點(diǎn)。[12]在德國法上，盡管其舊債法第325條和第326條對于合同解除作出了上述限制，但在其后陸續(xù)有相當(dāng)多的判例和學(xué)說認(rèn)定，即便在積極侵害債權(quán)的場合，仍有適用合同解除的余地。其中當(dāng)然也包括了附隨義務(wù)侵害的情形。[13]這一學(xué)說日后逐漸成為德國民法學(xué)界的通說，并通過2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》，被正式規(guī)定在新債法的第324條當(dāng)中。此外，依據(jù)學(xué)者的總結(jié)，國際統(tǒng)一法判例也逐漸突破了上述界限，在一些特定的情形中允許合同因附隨義務(wù)的侵害而被解除。[14]筆者認(rèn)為，在合同履行的過程中的確存在某些情形，尤其是在與給付利益相距較遠(yuǎn)的保護(hù)性義務(wù)受到侵害的情形下，有必要賦予債權(quán)人合同解除權(quán)，以充分保護(hù)其既存利益的完整性。但考慮到與“契約神圣”原則的協(xié)調(diào)，此時的解除權(quán)須在嚴(yán)格的條件下方有實現(xiàn)的可能。
四、附隨義務(wù)侵害下合同解除的適用條件
1.合同的有效成立
只有在合同有效成立的前提下，才可以談到合同解除的問題。在合同成立之前，相關(guān)債務(wù)關(guān)系的結(jié)束為合同撤銷等民法制度所調(diào)整。
對于有效成立的合同是否以雙務(wù)合同為條件，存在不同的看法。德國民法典將調(diào)整附隨義務(wù)侵害下合同解除問題的第324條規(guī)定在雙務(wù)合同的框架之下。但誠如上文所分析，合同解除的要件應(yīng)該并已經(jīng)開始逐步擺脫債之主體互付對待義務(wù)的牽連性束縛，而給予債權(quán)人在單務(wù)合同以及非牽連性義務(wù)侵害的情形下，引發(fā)合同解除效力的可能，因而這一限制實為多余。德國學(xué)者Gsell也認(rèn)為，既然此處的合同解除權(quán)不再與給付義務(wù)的侵害相聯(lián)結(jié)，那么德國民法典第324條中的“雙務(wù)合同”的限制并不合理。[15]
2.附隨性義務(wù)的侵害
需要具備的要件是所侵害的義務(wù)為附隨性義務(wù)。該義務(wù)的法源在德國法中為民法典第241條第2款。依據(jù)該款：債務(wù)關(guān)系可以依其內(nèi)容使任何一方負(fù)有顧及另一方權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。[16]在我國法中，為《合同法》第60條第2款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。其具體內(nèi)容依據(jù)合同關(guān)系的類型、合同主體的利益狀況以及合同對主體雙方信任程度的要求等來確定，通常包括保護(hù)性義務(wù)、協(xié)助性義務(wù)、照顧或注意性義務(wù)、告知或說明性義務(wù)、保密性義務(wù)等等。正如上文所提及，附隨性義務(wù)有不確定性和個案解釋性的特征，無法作出周延性的描述。而且即便上述所列舉的同一義務(wù)，在不同的個案中也會呈現(xiàn)出不盡相同的內(nèi)涵與外延來。但無論怎樣變化，判斷附隨性義務(wù)的核心標(biāo)準(zhǔn)都在于其對于債權(quán)人完整性利益的保護(hù)是否為必要。
問題是，這里的附隨義務(wù)是否可以將先合同義務(wù)包羅在內(nèi)，從而引發(fā)先合同義務(wù)侵害下合同解除的效力？先合同義務(wù)的產(chǎn)生基于合同雙方在建立有效的合同關(guān)系之前，進(jìn)行締約磋商、締約準(zhǔn)備以及進(jìn)行類似交易接觸過程中，一方所負(fù)擔(dān)的照顧對方權(quán)利、法益和利益的義務(wù)。先合同義務(wù)通常認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任制度規(guī)范的范疇，即合同一方在合同成立之前不可免責(zé)地違反了其應(yīng)負(fù)擔(dān)的先合同義務(wù)，那么合同另一方有權(quán)利要求對方賠償因此產(chǎn)生的損失。此外，一方違反先合同義務(wù)，采用欺詐或脅迫的方式訂立合同，另一方可以通過行使撤銷權(quán)來擺脫合同義務(wù)的束縛。在存在損害的情況下，其依然可以通過締約過失責(zé)任要求對方賠償。但除此之外，還會存在一些情況，諸如合同一方在合同磋商或者準(zhǔn)備的過程中，對另一方的其他財產(chǎn)權(quán)益造成了嚴(yán)重的損害，或者對其人身進(jìn)行了惡意的毀謗或者侮辱，而這類情形在合同成立之后方被對方所獲知。此時是否可以如附隨義務(wù)侵害一樣適用合同解除的規(guī)則，值得探討。
在德國民法學(xué)界，學(xué)者們對此問題有不同的看法。學(xué)者Gsell認(rèn)為，德國民法典第324條僅以合同成立以及侵害第241條第2款的照顧性義務(wù)為條件，而并不要求該義務(wù)侵害發(fā)生在合同成立之后。因此，先合同義務(wù)侵害有適用第324條的空間。他還進(jìn)一步主張，債權(quán)人在訂立對其有利的合同之后，獲知其法益在合同磋商期間受到嚴(yán)重?fù)p害時，可通過第324條解除合同，并依照第282條主張?zhí)娲男械膿p害賠償；相反，在訂立非有利的合同的情況下，通過第324條解除合同的同時，還可以依照第311條第2款和第280條第1款主張消極利益的賠償。[17]但也有德國學(xué)者認(rèn)為，先合同義務(wù)不在民法典324條所提及的范圍之內(nèi)，不應(yīng)引起合同解除的效果。因為第324條所包含的要件是一項照顧性義務(wù)的違反達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，以至于不能再苛求債權(quán)人堅持履行合同，從而避免對債權(quán)人的完整性利益造成不可期待的損害；而先合同義務(wù)的初衷則著眼于避免通過訂立合同，造成債權(quán)人完整性利益的損害。此外，有學(xué)者也認(rèn)為，通過第280條第1款以及第311條第2款關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，已經(jīng)可以充分的保護(hù)先合同義務(wù)侵害下債權(quán)人的利益，故無須第324條的介入。[18]
在附隨義務(wù)和先合同義務(wù)的關(guān)系上，筆者認(rèn)為，盡管兩者都來自同一法源，都包含有一方保護(hù)、照顧另一方等的權(quán)利內(nèi)容，但兩者在概念上仍具有區(qū)分的必要。附隨義務(wù)從中文概念的語義上不難得出，其必定是“附隨”著一定的主給付義務(wù)而出現(xiàn)的。只有在主給付義務(wù)存在或已經(jīng)履行完成的情形下，“附隨”義務(wù)的產(chǎn)生才具有意義，否則便會使人至少在概念的使用上產(chǎn)生困擾。而先合同義務(wù)則沒有此項要求。先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同成立之前的合同磋商和合同準(zhǔn)備階段。在這一階段盡管也有一些與將來主給付義務(wù)相關(guān)的告知、說明、準(zhǔn)備等義務(wù)，但在合同沒有正式成立和生效之前，畢竟還不存在主給付義務(wù)，也就談不上“附隨”義務(wù)的問題。而且，在合同磋商破裂等情形下，雙方的債務(wù)關(guān)系將終結(jié)在先合同義務(wù)階段，合同主給付義務(wù)不再發(fā)生，“附隨”義務(wù)也就不具有存在的意義。因此，筆者認(rèn)為，在保留“附隨義務(wù)”這一稱謂的前提下，需要將其與先合同義務(wù)加以區(qū)別。前者產(chǎn)生的時間在合同成立之后，而后者產(chǎn)生的時間則在此之前。
但兩者的區(qū)別并不足以阻止先合同義務(wù)侵害下，合同解除的適用。正如筆者上文所論述的，合同解除的法律原因已經(jīng)不再囿于牽連性主給付義務(wù)的侵害，而是可以擴(kuò)張到對于合同主體完整性利益的破壞。這種完整性利益的存在不以給付義務(wù)的存在或是否已經(jīng)履行完成而發(fā)生改變，因而對其的侵害的確有可能發(fā)生在主給付義務(wù)產(chǎn)生之前，而這種侵害對合同主體是否可以合理期待的[19]繼續(xù)維持在合同效力內(nèi)同樣會產(chǎn)生影響。例如，一名演員與制片方簽訂了一份演出合同。在合同訂立之后，演員方得知制片方為達(dá)到其宣傳演出的效果，在簽約之前對其進(jìn)行過嚴(yán)重的人身誹謗。該演員認(rèn)為，制片方的誹謗行為，對其名譽(yù)造成了嚴(yán)重的損害，并對其將來演藝事業(yè)的發(fā)展造成不可估量的消極影響，遂要求解除合同�？梢栽O(shè)想，這種人身性的義務(wù)侵害無論發(fā)生在合同訂立之前或訂立之后，對該演員所造成的傷害程度都不會發(fā)生改變，因而可以支持其解除合同的請求。此外，上述提及的德國債法現(xiàn)代化法的政府理由書中，所列舉的畫家侵害債權(quán)人房屋設(shè)施導(dǎo)致債權(quán)人解除合同的案例，盡管該義務(wù)侵害行為發(fā)生在合同訂立之后，但不難設(shè)想，如果該侵害行為發(fā)生在合同成立之前的合同準(zhǔn)備階段，而債權(quán)人由于某種原因在合同成立之后才獲知其受損的情形，那么該行為對于債權(quán)人所造成的損害絲毫不會異于案例中的情形，在此種情況下同樣賦予其合同解除的權(quán)利方才合理。[20]
與此相關(guān)的還有后合同義務(wù)的侵害與合同解除的關(guān)系。附隨義務(wù)的特征決定了其不會隨著主給付義務(wù)的完成而必然消滅，而可能依然以后合同義務(wù)的形式出現(xiàn)，來確保債權(quán)人的完整性利益得到最終全面的保護(hù)。尤其是后合同義務(wù)的侵害對債權(quán)人“給付的使用”產(chǎn)生嚴(yán)重影響時，同樣可以考慮通過合同解除的方式，使債權(quán)人的利益得到合理的維護(hù)。[21]例如，房屋裝修人員盡管已經(jīng)完成了其合同約定的裝修義務(wù)，但在撤離的最后一天對留在屋內(nèi)的債權(quán)人進(jìn)行了嚴(yán)重的性侵犯。單從民法的角度，這種行為固然可以通過精神損害賠償?shù)确绞綄鶛?quán)人予以賠償，但即便如此，依然有可能無法完全消除該行為對債權(quán)人造成的影響，因為該房屋是債權(quán)人每日生活起居的重要場所，其在家中只要看到屋內(nèi)的裝修就會不自覺地聯(lián)想到債務(wù)人曾對其的侵犯，進(jìn)而嚴(yán)重影響其每日的生活。在這樣的情況下，賦予債權(quán)人解除合同的權(quán)利是合理的。
3.維持合同履行無法合理期待
債的本旨在于全面合理地完成和滿足債權(quán)人的給付利益。在給付利益可以得到實現(xiàn)，而僅僅發(fā)生債權(quán)人完整性利益受損的情形下，通常不會也不應(yīng)該賦予合同主體解除合同約束的權(quán)利，從而對“契約神圣性”造成不必要的破壞，尤其在債權(quán)人完整性利益的損害，通過民法規(guī)范中的簡單損害賠償規(guī)則[22]即可予以救濟(jì)的情形下更是如此。因此，發(fā)生附隨義務(wù)侵害而解除合同的情形，必須具備嚴(yán)格的限制條件，使得其可以在與維持合同效力的利益博弈中取得優(yōu)先順位。依據(jù)德國法第324條規(guī)定，這一要件被稱為“不可合理期待性”要件。具體而言，當(dāng)債務(wù)人違反法典第241條第2款所規(guī)定的義務(wù)時，以不再能夠合理期待債權(quán)人堅持履行合同為限，債權(quán)人可以解除合同。
考察不可合理期待性不能單純依靠債權(quán)人的主觀感受，而需要在個案中權(quán)衡合同主體雙方的客觀利益狀況，從而確定所出現(xiàn)的附隨義務(wù)侵害行為，對于債權(quán)人繼續(xù)維持合同的履行是否已經(jīng)到達(dá)不可忍受的程度。[23]通常被納入考量范圍的因素，從義務(wù)侵害的本身出發(fā)有：義務(wù)侵害的嚴(yán)重程度、侵害結(jié)果所涉及的范圍和所持續(xù)的時間、侵害是否具有反復(fù)性等；從合同內(nèi)容的角度出發(fā)則是該合同對于主體雙方信任程度的要求等。通常，長期性的或繼續(xù)性的合同對于雙方信任程度的要求，要高于一次性的簡單貨物交易合同，因而附隨義務(wù)的侵害在前者的情形下更容易得出不可合理期待性的結(jié)論。此外，催告或提示對于不可合理期待性的判斷也有影響。由于附隨義務(wù)并不存在履行期限的問題，因而在德國民法典第324條中，并沒有像第323條第1款不履行到期債務(wù)或不以負(fù)擔(dān)的方式履行債務(wù)情形下，對于合同解除規(guī)定有指定合理期間的要求。因此，原則上債權(quán)人在附隨義務(wù)侵害達(dá)到一定程度時，可以直接解除合同，這種情況尤其在義務(wù)侵害具備相當(dāng)嚴(yán)重的程度時可予以認(rèn)可。在義務(wù)侵害的程度屬于中等，或?qū)δ骋磺趾π袨槭欠窨梢詷?gòu)成不可合理期待性要件存在疑問時，債權(quán)人是否曾一次或多次提出過催告或提示在很大程度上會影響這一要件的判斷。[24]
除此之外，對合同履行的維持可以產(chǎn)生不可合理期待性影響的還有債務(wù)人義務(wù)侵害的可歸責(zé)程度。依照現(xiàn)代債法的發(fā)展趨勢，合同解除已經(jīng)不再將債務(wù)人的過錯作為要件來考量。這一點(diǎn)無論從《聯(lián)合國買賣法》第49條、《國際商事合同通則》第7條，到德國新債法第323條，再到我國《合同法》第94條都可以得到印證。然而，債務(wù)人義務(wù)侵害時所具有的可責(zé)性在合同解除的場合并非完全失去了作用。在考察附隨義務(wù)侵害情形下，債權(quán)人繼續(xù)維持合同履行是否具有合理期待性時，債務(wù)人的過錯程度應(yīng)該被予以重視。特別是在涉及債務(wù)人故意或重大過失造成債權(quán)人完整性利益損害的場合，應(yīng)該作出更加有利于債權(quán)人的判斷。當(dāng)然，債權(quán)人對于附隨義務(wù)的侵害是否也存在過錯，同樣會影響不可合理期待性的判斷。在債權(quán)人與有過失情況下，若要肯定其合理期待性遭受破壞，必須提出比在該過失不存在的情形下更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
五、附隨義務(wù)侵害下合同解除的法律后果
在上述解除條件滿足的情形下，債權(quán)人可以通過發(fā)出解除聲明來引發(fā)合同解除的效果。合同解除后，債權(quán)人可以在債務(wù)人可歸責(zé)的條件下，請求替代履行的損害賠償。在解除聲明發(fā)出之前，合同并不隨著解除條件的具備而自然解除。德國新債法并沒有對該解除聲明的行使設(shè)定期間，但從誠實信用的原則出發(fā)，債權(quán)人應(yīng)該在一定合理的期限內(nèi)發(fā)出該聲明，否則解除權(quán)予以排除。[25]另外，不少德國學(xué)者也認(rèn)為，債權(quán)人長期間的等待而不行使解除權(quán)，通常也可以證明，附隨義務(wù)的侵害對于其繼續(xù)維持在合同效力中并沒有造成不可合理期待性的影響。[26]與此同時，為了保護(hù)債務(wù)人的利益，避免其陷入不可預(yù)期的消極等待中，債務(wù)人可以為債權(quán)人設(shè)置一個合理的期限，使其在這一期限內(nèi)可以充分考慮是否決定解除合同。期限屆滿而沒有發(fā)出解除聲明的，視為解除權(quán)的放棄。[27]此外，德國民法學(xué)界的通說也認(rèn)為，債權(quán)人在明知該附隨義務(wù)侵害可以產(chǎn)生合同解除權(quán)的情況下，仍然繼續(xù)受領(lǐng)債務(wù)人的給付，視為不可合理期待性要件的喪失或?qū)ζ浣獬龣?quán)的放棄。[28]
需要討論的是，債權(quán)人的受領(lǐng)遲延對于其合同解除權(quán)的行使是否會產(chǎn)生影響。在合同給付義務(wù)發(fā)生侵害的場合，依照德國民法典第323條第6款后半項的規(guī)定，當(dāng)滿足合同解除的條件發(fā)生在債權(quán)人受領(lǐng)遲延時，以債務(wù)人不可歸責(zé)為限，解除權(quán)排除。但該規(guī)定是否可以適用于第324條，德國學(xué)界存在爭論。在其債法改革過程中的政府草案里對此適用予以了肯定，但法律委員會的決議卻認(rèn)為，債權(quán)人是否陷入受領(lǐng)遲延對于附隨義務(wù)的侵害后果不產(chǎn)生影響。債權(quán)人的過錯問題完全可以納入不可合理期待性要件的考察過程中。[29]筆者贊同后一種觀點(diǎn)。因為該法典第323條是對給付義務(wù)不履行或不以負(fù)擔(dān)的方式履行的情形下，合同解除問題的規(guī)定。在此種情形中，債務(wù)人是否可歸責(zé)對于合同解除的效果不產(chǎn)生任何影響。而附隨義務(wù)侵害下合同解除的問題則呈現(xiàn)出截然不同的利益狀態(tài)。在債務(wù)人不存在過錯，而債權(quán)人又可歸責(zé)的陷入受領(lǐng)遲延的情形下，幾乎不可能滿足不可合理期待性的要件，因而也就沒有必要適用上述解除權(quán)排除的規(guī)定。
值得討論的問題，還有部分履行情形下發(fā)生附隨義務(wù)侵害，對于合同解除所產(chǎn)生的影響。當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)依約完成了部分履行，而在此之后發(fā)生了對債權(quán)人完整性利益的侵害，使得其繼續(xù)維持合同履行不能合理的期待，那么此時應(yīng)允許債權(quán)人引發(fā)只針對未履行部分的部分解除。當(dāng)然部分解除的前提條件必須是合同原始給付具有可分性。此種情形在繼續(xù)性合同中較常發(fā)生。由于該類型合同一般持續(xù)時間較長，各個單獨(dú)的履行行為之間緊密性不強(qiáng)，因此在給付期間內(nèi)所發(fā)生的附隨義務(wù)侵害行為，對之前已經(jīng)完成的給付部分影響較弱。而對于還未完成的給付，債權(quán)人在滿足上述合同解除的條件下，可以發(fā)動指向?qū)斫o付的部分解除。例如，某公司與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商簽訂了長期的網(wǎng)絡(luò)使用合同。在使用1年后，由于該網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商上門維護(hù)的工作人員，在實施造作的過程中，對公司機(jī)房的機(jī)器造成了嚴(yán)重的破壞，致使該公司員工無法正常使用網(wǎng)絡(luò)長達(dá)1個月，從而造成公司重大的利益損害，其客戶也有一定的流失。公司因此提出解除合同。在這樣的情形下，應(yīng)該賦予該公司針對以后未完成的合同部分進(jìn)行解除，從而減少其利益再次受到侵害的可能。
當(dāng)然也不排除例外的個案，即債務(wù)人的附隨義務(wù)侵害行為，對于已經(jīng)完成給付的繼續(xù)維持或使用也產(chǎn)生了不可合理期待性的影響，那么此時應(yīng)該例外的允許債權(quán)人針對合同的全部予以解除。除此之外，部分履行下的合同解除可參考德國民法典第323條第5款第1句的規(guī)定來處理，即只有在債權(quán)人可以證明，由于將來未完成給付的排除，造成其對于已經(jīng)完成的部分履行也沒有利益的情況下，方可主張針對全部合同的解除。
六、結(jié)論
合同解除的法定原因，其連接點(diǎn)如何設(shè)置，與一國的社會交易狀況以及法律政策息息相關(guān)。從我國《合同法》第94條所羅列的五項合同解除的法定原因來看，我國法律并沒有明確對附隨義務(wù)侵害下合同解除的適用問題進(jìn)行調(diào)整。盡管也有學(xué)者認(rèn)為，第94條第4款后半項所提及的“有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，或許可以包括上述情形。但考慮到附隨義務(wù)侵害在很多場合并不一定與滿足合同給付義務(wù)為指向的合同目的相沖突，筆者因此建議，我國可以參照德國民法典第324條，在第94條中補(bǔ)充設(shè)立單獨(dú)的一項，來調(diào)整和規(guī)范在發(fā)生附隨義務(wù)侵害的情形下，如何適用合同解除的法律問題。
在由先合同義務(wù)、主給付義務(wù)、從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)等構(gòu)成的合同“義務(wù)群”中，附隨義務(wù)占據(jù)著特殊而重要的地位。盡管與合同主給付義務(wù)的直接關(guān)聯(lián)性較弱，但其對于合同債權(quán)人利益的全面維護(hù)和保障，從而確保其可以合理期待的受領(lǐng)和使用債務(wù)人所為的給付具有重要的意義。正因為如此，在附隨義務(wù)的侵害在滿足特定的條件下，可以賦予其引發(fā)合同解除的效力，從而最大程度地滿足或彌補(bǔ)債權(quán)人的損害，同時也有助于在督促和提醒債務(wù)人在完成給付義務(wù)的同時，注意全面保護(hù)債權(quán)人的其他財產(chǎn)和人身權(quán)益。
但也需要注意的是，在附隨義務(wù)侵害的情形下，合同解除的適用需要十分謹(jǐn)慎，尤其是在合同的主給付義務(wù)部分已經(jīng)得到完成，而債權(quán)人所遭受的損害可以通過一般損害賠償原則予以滿足的情況下更應(yīng)如此。具體的適用，需要法官在個案中依照合同雙方的各自利益狀態(tài)、履約的具體情況以及主體雙方的可責(zé)性狀況予以酌情裁量。對此，債權(quán)人應(yīng)負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，來證明債務(wù)人的附隨義務(wù)侵害行為對其繼續(xù)維持合同履行構(gòu)成了不可合理期待性的影響。而上述所提及的解除權(quán)排除的要件則需要債務(wù)人負(fù)責(zé)舉證。
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